Апелляционное определение Северо-Кавказского окружного военного суда от 03.04.2019 N 33а-424/2019. Требование: О признании незаконными действий должностного лица, связанных с отстранением от исполнения должностных обязанностей, порядком увольнения с военной службы, исключения его из списков личного состава воинской части, приостановления выплаты денежных средств и исчисления срока выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Обстоятельства: Истец проходил военную службу, в отношении него было возбуждено уголовное дело, в связи с чем приказом должностного лица он был уволен со службы, с чем истец не согласен. Решение: Требование удовлетворено частично.
СЕВЕРО-КАВКАЗСКИЙ ОКРУЖНОЙ ВОЕННЫЙ СУД
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 3 апреля 2019 г. N 33а-424/2019
Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Пятигорского гарнизонного военного суда от 27 декабря 2018 г., которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитана запаса Ч. о признании незаконными действий командующего войсками Южного военного округа (далее — ЮВО), командиров войсковых частей N и N, связанных с отстранением административного истца от исполнения должностных обязанностей, порядком увольнения с военной службы, исключения его из списков личного состава воинской части, приостановления выплаты денежных средств и исчисления срока выслуги лет для присвоения очередного воинского звания.
Заслушав доклад судьи П.И.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений относительно нее, объяснения административного истца и его представителя — адвоката Т.Г.Е. в обоснование апелляционной жалобы, представителя командующего войсками ЮВО Ф., возражавшего против доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО майора юстиции А., предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
Ч. обратился в гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными и подлежащими отмене:
— приказ командира войсковой части N от 5 сентября 2018 г. N 452 об отстранении его от исполнения должностных обязанностей заместителя командира роты;
— приказ командующего войсками ЮВО от 17 сентября 2018 г. N 182 в части досрочного увольнения его с военной службы в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, то есть по основанию, предусмотренному подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»;
— приказ командира войсковой части N от 21 сентября 2018 г. N 1837 о приостановлении ему с 5 сентября 2018 г. выплаты положенных надбавок и исчислении выслуги лет в воинском звании в связи с отстранением от исполнения должностных обязанностей;
— приказ командира войсковой части N от 6 ноября 2018 г. N 324 в части исключения его из списков личного состава войсковой части N и лишения премии за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей.
Кроме того административный истец просил суд восстановить его на военной службе и в списках личного состава воинской части в прежней воинской должности, а также взыскать с войсковой части N недополученное им денежное довольствие и командировочные расходы в общей сумме 131149 руб., а также судебные расходы за оказание юридической помощи в размере 40000 руб. и уплату государственной пошлины.
Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении административного искового заявления отказано.
В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить и принять новое об удовлетворении заявленных требований.
В обоснование Ч., анализируя отдельные положения законодательства, регулирующие спорные правоотношения, указывает на то, что постановление о возбуждении в отношении него уголовного дела вынесено следователем 2 апреля 2018 г., тогда как оспариваемые им приказы командиров войсковых частей N и N NN 452 и 1837 датированы 5 и 21 сентября 2018 г. соответственно, то есть за пределами месячного срока, предусмотренного подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». При этом истец утверждает, что акт о применении к нему указанного взыскания командованием составлен не был, с приказом об увольнении с военной службы он ознакомлен по истечении пяти дней и расчет положенного денежного довольствия при увольнении его с военной службы произведен ненадлежащим образом.
Кроме того, автор жалобы обращает внимание на то, что командованию с августа 2017 г. было известно о совершенном им нарушении коррупционного характера, в то время как суд первой инстанции, по его мнению, ошибочно пришел к выводу о том, что началом исчисления срока привлечения его к ответственности следует считать дату заседания аттестационной комиссии войсковой части N, то есть 27 августа 2018 г.
В возражениях на апелляционную жалобу заместитель военного прокурора N военной прокуратуры гарнизона М. и представитель командующего войсками ЮВО Ф. просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца — без удовлетворения.
Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Пунктом 1 ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции» определено, что коррупцией признается злоупотребление служебным положением, злоупотребление полномочиями, либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами.
В соответствии со ст. 27.1. Федерального закона «О статусе военнослужащих» на военнослужащего, если иное не предусмотрено федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные Федеральным законом «О противодействии коррупции» и статьями 17, 18 и 20 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», за исключением ограничений, запретов и обязанностей, препятствующих исполнению военнослужащим обязанностей по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или обеспечению безопасности Российской Федерации. Установление таких исключений и определение военнослужащих, в отношении которых применяются данные исключения, в каждом отдельном случае осуществляются в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Как следует из пунктов 1, 3, 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона, государственный служащий обязан исполнять должностные обязанности добросовестно, на высоком профессиональном уровне, осуществлять профессиональную служебную деятельность в рамках установленной законодательством Российской Федерации компетенции государственного органа, не совершать действия, связанные с влиянием каких-либо личных, имущественных (финансовых) и иных интересов, препятствующих добросовестному исполнению должностных обязанностей, соблюдать ограничения, установленные настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами для гражданских служащих, не совершать поступки, порочащие его честь и достоинство.
Таким образом, действующим законодательством к военнослужащим предъявляются соответствующие требования, в том числе касающиеся личных качеств, несоответствие которым является основанием для досрочного увольнения с военной службы в соответствии с подпунктом «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных пунктом 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих».
Порядок применения взыскания за коррупционные правонарушения определен в статье 51.1 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», согласно п. 1 которой взыскание, предусмотренное подпунктом «е.1» п. 2 ст. 51 этого Федерального закона, применяется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, регламентирующим вопросы прохождения военной службы, с учетом особенностей, определенных этой статьей.
К таким особенностям законом отнесено составление доклада о результатах проверки, проведенной подразделением кадровой службы по профилактике коррупционных и иных правонарушений, а также рекомендации аттестационной комиссии (комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов), — в случае, если доклад о результатах проверки направлялся в эту комиссию. Взыскание применяется не позднее одного месяца со дня поступления информации о совершении военнослужащим коррупционного правонарушения лицу, обладающему правом применения указанного взыскания.
Вышеизложенные требования закона командованием при применении к истцу дисциплинарного взыскания в виде его досрочного увольнения с военной службы по подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», вопреки его утверждениям в жалобе, соблюдены.
По делу установлено, что приказом командующего войсками ЮВО от 7 декабря 2015 г. N 59 Ч. назначен на воинскую должность заместителя командира роты (мостовой) войсковой части N.
Как усматривается из материалов дела, постановлением следователя военного следственного управления Следственного комитета России по ЮВО от 2 апреля 2018 г. в отношении двух военнослужащих войсковой части N, в том числе истца, возбуждено уголовное дело по признакам преступлений, предусмотренных частью 3 ст. 30 и пункту «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ. При этом 18 сентября 2018 г. заместителем руководителя военного следственного управления Следственного комитета России по ЮВО срок предварительного следствия по данному уголовному делу продлен на 2 месяца, а всего на 8 месяцев, то есть до 2 декабря 2018 г.
В ходе предварительного следствия было установлено, что 28 августа 2017 г. Ч., действуя умышленно, желая передать взятку должностному лицу N военного следственного отдела Следственного комитета России по ЮВО за непривлечение к уголовной ответственности, совершил действия, непосредственно направленные на совершение преступления, а именно — передал взятку через посредника в крупном размере в сумме 250000 руб.
24 марта 2018 г. истец явился с повинной в военный следственный отдел, где подтвердил изложенные выше обстоятельства передачи им через посредника взятки должностному лицу следственного органа.
В дальнейшем в ходе предварительного следствия по уголовному делу Ч., подтвердивший содержание написанной им явки с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, в частности последовательно давал показания, касающиеся, в том числе проведения в отношении него в военном следственном отделе доследственной проверки по факту злоупотребления им должностными полномочиями, что и побудило его к даче взятки.
В заключении по материалам разбирательства по факту возбуждения названного уголовного дела, проведенного 22 апреля 2018 г. командиром войсковой части N, то есть воинским должностным лицом вышестоящего органа военного управления, также были изложены вышеуказанные обстоятельства с выводом о необходимости представления истца к увольнению с военной службы.
Порядок организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах РФ, утвержден приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 г. N 444.
Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.
Из текста отзыва, содержащегося в аттестационном листе от 27 августа 2018 г. на Ч., с которым он был ознакомлен в тот же день, следует, что он в августе 2017 г. передал начальнику штаба батальона денежные средства в размере 250 000 руб. для решения вопроса о не возбуждении в отношении него уголовного дела. В связи с этим 2 апреля 2018 г. в отношении истца возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ. Тем самым им совершены действия, направленные на нарушение законодательства Российской Федерации по противодействию коррупции, чем причинен вред как его репутации, так и авторитету Вооруженных Сил Российской Федерации. При этом в отзыве указано, что Ч. занимаемой должности не соответствует и его целесообразно досрочно уволить с военной службы в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы.
27 августа 2018 г. истец был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части N, по итогам которой было принято решение, оформленное протоколом N 30, о досрочном увольнении Ч. с военной службы по названному основанию.
По данному факту 28 августа 2018 г. с истцом проведена беседа, в листе которой он поставил свою подпись.
В этот же день врио командира войсковой части N подготовлено представление к досрочному увольнению Ч. с военной службы в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы.
После этого командующий войсками ЮВО в пределах предоставленных ему полномочий издал приказ от 17 сентября 2018 г. N 182, в соответствии с которым Ч. досрочно уволен с военной службы по подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» — в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы.
Приказом командира войсковой части N от 6 ноября 2018 г. N 324 истец исключен из списков личного состава воинской части с 12 ноября 2018 г.
Принимая во внимание приведенные выше положения законодательства, регулирующие порядок увольнения военнослужащих с военной службы на основании подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в совокупности с изложенными обстоятельствами, гарнизонный военный суд пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых Ч. указанных приказов.
Учитывая тот факт, что правом применения к истцу взыскания, предусмотренного подп. «е.1» п. 2 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», исходя из настоящих спорных правоотношений, наделен командующий войсками ЮВО, который в действительности не мог быть осведомлен о допущенных Ч. названных нарушений ранее 28 августа 2018 г., то есть даты составления представления, вывод суда первой инстанции о том, что данное должностное лицо в пределах установленного срока применило к последнему такое взыскание, вопреки доводам жалобы, является правильным. Утверждение истца о том, что командованию стало известно о совершенном им коррупционном правонарушении не позднее августа 2017 г., следует признать безосновательным, поскольку какими-либо доказательствами это не подтверждается. Более того, явка с повинной в военный следственный отдел была совершена Ч. лишь в марте 2018 г., после чего 2 апреля 2018 г. и было возбуждено уголовное дело.
Ссылки автора жалобы на отсутствие акта о применении к нему указанного выше взыскания, а также на то, что с приказом об увольнении с военной службы он ознакомлен по истечении пяти дней, не влияют на правильность выводов командования о том, что Ч. совершил действия, направленные на нарушение законодательства Российской Федерации по противодействию коррупции, в связи с чем перестал удовлетворять требованиям, предъявляемым к военнослужащим.
Эти обстоятельства помимо прочего подтверждаются постановлением следователя от 11 октября 2018 г. о прекращении уголовного дела в отношении истца по признакам совершения им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ, относящееся к коррупционному, на основании ч. 2 ст. 28 УПК РФ — в связи с его деятельным раскаянием, то есть по нереабилитирующему основанию.
При этом в обоснование принятого решения о прекращении в отношении Ч. уголовного преследования в постановлении имеется ссылка следователя на примечание к ст. 291 УК РФ, согласно которому лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, либо лицо после совершения преступления добровольно сообщило о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело.
В связи с изложенным утверждения Ч. о том, что никаких преступлений, в том числе коррупционной направленности, он не совершал, а поэтому необоснованно уволен с военной службы, являются несостоятельными.
Поскольку при представлении Ч. к увольнению командованием какие-либо нарушения, влекущие признание необоснованности оспариваемых действий, не допущены, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности его досрочного увольнения и исключения из списков личного состава воинской части.
Вместе с тем, отказывая в удовлетворении требований истца, касающихся оспаривания приказов командиров войсковых частей N и N от 5 и 21 сентября 2018 г. NN 452 и 1837 соответственно об отстранении его от исполнения должностных обязанностей в связи с возбуждением уголовного дела, приостановлении ему выплаты положенных надбавок и исчисления срока выслуги в воинском звании, гарнизонный военный суд исходил из того, что отстранение военнослужащего от исполнения должностных обязанностей применительно к настоящим правоотношениям по своему содержанию приравнивается к зачислению его в распоряжение по указанному основанию, что является допустимым. При этом суд посчитал, что ссылка в приказе командира войсковой части N от 5 сентября 2018 г. на статью 51 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, не влияет на правильность данного приказа.
Однако с таким выводом суда первой инстанции согласиться нельзя по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 114 УПК РФ при необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства предварительного расследования соответствующее ходатайство.
В соответствии со ст. 51 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, в целях пресечения дисциплинарного проступка, установления личности нарушителя, а также подготовки материалов о дисциплинарном проступке и обеспечения своевременного и правильного их рассмотрения, к военнослужащему могут быть применено временное отстранение от исполнения должностных и (или) специальных обязанностей в качестве меры обеспечения производства по материалам о дисциплинарном проступке.
Порядок применения мер обеспечения производства по материалам о дисциплинарном проступке указан в п. 5 Приложения N 6 к названному Уставу.
Из вышеизложенного следует, что данная мера может быть применена к военнослужащему в крайних, не терпящих отлагательства случаях обеспечения производства по материалам о дисциплинарном проступке.
Согласно материалам дела таких обстоятельств гарнизонному военному суду приведено не было.
Из приказа командира войсковой части N от 5 сентября 2018 г. N 452 усматривается, что он издан на основании статьи 51 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации в связи с возбуждением в отношении Ч. уголовного дела, то есть в целях обеспечения производства по материалам о дисциплинарном проступке.
Между тем, названные действия командования являются неправильными, поскольку в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела — до вынесения решения по уголовному делу он подлежал не отстранению от исполнения должностных обязанностей в дисциплинарном порядке, а освобождению от занимаемой воинской должности и зачислению в распоряжение командира (начальника) — в связи с возбуждением уголовного дела на основании предписаний ст. 111, 114 УПК Российской Федерации и подп. «в» п. 2 ст. 13 и ст. 14 Положения о прохождении военной службы.
Кроме того, часть 1 ст. 13 Положения о прохождении военной службы предусматривает, что для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут быть зачислены в распоряжение, как правило, ближайшего прямого командира (начальника), имеющего право издания приказов, должностным лицом, имеющим право назначения на воинскую должность, которую замещает указанный военнослужащий.
Между тем, командир войсковой части N такими полномочиями по отношении к Ч. не обладал.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что приказ командира войсковой части N от 5 сентября 2018 г. N 452 об отстранении истца от исполнения должностных обязанностей до окончания и принятия решения по уголовному делу издан незаконно, с нарушением установленного действующим законодательством порядка, а поэтому подлежит отмене.
Поскольку приказ командира войсковой части N от 21 сентября 2018 г. N 1837 о приостановлении Ч. выплаты дополнительных надбавок и исчислении выслуги лет был издан во исполнение вышеназванного приказа о его отстранении от должности, то он также подлежит отмене, ввиду чего истцу, который в распоряжение командира (начальника) не зачислялся, полагается выплата недополученного им на основании данного приказа денежного довольствия за период с 5 сентября 2018 г. по дату исключения его из списков личного состава воинской части, то есть до 12 ноября 2018 г., как военнослужащему, проходившему военную службу на воинской должности.
Таким образом, решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, и несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 309 — 311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
решение Пятигорского гарнизонного военного суда от 27 декабря 2018 г. по административному исковому заявлению Ч. в части отказа в удовлетворении требований административного истца о признании незаконными приказа командира войсковой части N от 5 сентября 2018 г. N 452 об отстранении Ч. от исполнения должностных обязанностей и приказа командира войсковой части N от 21 сентября 2018 г. N 1837 о приостановлении ему с 5 сентября 2018 г. выплаты положенных надбавок и исчисления срока выслуги в воинском звании отменить.
Принять по делу в этой части новое решение.
Признать незаконным приказ командира войсковой части N от 5 сентября 2018 г. N 452 об отстранении Ч. от исполнения должностных обязанностей.
Обязать командира войсковой части N в течение месяца со дня получения для исполнения копии данного судебного постановления приказ от 5 сентября 2018 г. N 452 об отстранении Ч. от исполнения должностных обязанностей отменить.
Признать незаконным приказ командира войсковой части N от 21 сентября 2018 г. N 1837 о приостановлении Ч. с 5 сентября 2018 г. выплаты положенных надбавок и исчисления срока выслуги в воинском звании.
Обязать командира войсковой части N в течение месяца со дня получения для исполнения копии данного судебного постановления названный приказ от 21 сентября 2018 г. N 1837 отменить и издать приказ о выплате Ч. за период с 5 сентября 2018 г. по дату исключения его из списков личного состава воинской части 12 ноября 2018 г. денежного довольствия как военнослужащему, проходившему военную службу на воинской должности, и зачете ему этого периода в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания.
В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца — без удовлетворения.