Адвокат не вправе занимать муниципальные должности, в связи с чем к адвокату, избранному на должность депутата муниципального Совета депутатов муниципального округа в г. Москве, применена мера дисциплинарной ответственности. Адвокату разъяснена необходимость устранения длящегося нарушения норм законодательства об адвокатуре в течение шести месяцев с даты принятия решения Советом, и он предупрежден о том, что неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, может повлечь прекращение статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.
Совет Адвокатской палаты г. Москвы… рассмотрел в закрытом заседании 27 марта 2018 г. с участием представителя адвоката С., Е., действующего на основании доверенности… от 24 марта 2018 г., выданной сроком на три года, удостоверенной нотариусом С., а также представителя Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по г. Москве Е-а., действующей на основании доверенности… дисциплинарное производство в отношении адвоката С. …возбужденное по представлению Главного Управления юстиции по г. Москве.
В соответствии с заключением Квалификационной комиссии от 31 января 2018 г., адвокатом С. нарушено требование абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусматривающее, что адвокат не вправе занимать муниципальные должности, что выразилось в занятии адвокатом С. муниципальной должности депутата муниципального Совета депутатов муниципального округа… в г. Москве (решение избирательной комиссии внутригородского муниципального образования в г. Москве – муниципального округа… от 14 сентября 2017 г. «О регистрации избранных депутатов Совета депутатов муниципального округа…»).
Адвокат С., извещенный о времени и месте заседания Совета надлежащим образом, в заседание Совета не явился, направил своего представителя и представил письменные возражения, из которых следует, что он не согласен с заключением Комиссии, не признает совершение дисциплинарного нарушения, поскольку не занимает муниципальную должность на постоянной основе, не является муниципальным служащим, полномочия депутата осуществляет безвозмездно и в свободное от основной работы время, наличие у него одновременно статусов адвоката и муниципального депутата не препятствует его адвокатской деятельности, не влияет на его профессиональную независимость и не создает ему каких-либо преимуществ. В соответствии с п. 5 ст. 24 Кодекса профессиональной этики адвоката неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не препятствует разбирательству и принятию решения. С учетом указанных обстоятельств Совет счел возможным рассмотреть дисциплинарное дело в отсутствие адвоката С.
Е., представитель адвоката С., поддержал в заседании Совета позицию адвоката С.
Представитель Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по г. Москве Е-а. в заседание Совета явилась, представление поддержала, с заключением Квалификационной комиссии согласилась.
Заслушав участников дисциплинарного производства, рассмотрев материалы дисциплинарного дела и письменные возражения адвоката С., Совет полностью соглашается с заключением Комиссии и ее выводами, поскольку они основаны на правильно и полно установленных обстоятельствах дела.
Так, установлено, что решением избирательной комиссии внутригородского муниципального образования в г. Москве – муниципального округа… от 14 сентября 2017 г. «О регистрации избранных депутатов Совета депутатов муниципального округа…» на основании протоколов избирательной комиссии внутригородского муниципального образования в г. Москве – муниципального округа… о результатах выборов депутатов Совета депутатов муниципального округа… по многомандатным избирательным округам… решения избирательной комиссии внутригородского муниципального образования в г. Москве – муниципального округа… от 13 сентября 2017 г. «Об определении результатов выборов депутатов Совета депутатов муниципального округа…» и в соответствии со ст. 79 Избирательного кодекса г. Москвы избирательная комиссия внутригородского муниципального образования в г. Москве – муниципального округа… решила зарегистрировать депутатов Совета депутатов муниципального округа… избранных по многомандатным избирательным округам…
В приложении к указанному решению, списке зарегистрированных депутатов Совета депутатов муниципал ного округа… от 14 сентября 2017 г., в пункте 8 значится С.
Таким образом, адвокат С. занимает должность депутата Совета депутатов муниципального округа… г. Москвы. Информация о его избрании в орган местного самоуправления опубликована в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте…
При этом статус адвоката С. до настоящего времени не приостановлен и не прекращен. Сведения об адвокате С. …внесены в региональный реестр адвокатов г. Москвы распоряжением Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по г. Москве… «О внесении сведений об адвокатах в региональный реестр адвокатов г. Москвы», с присвоением регистрационного номера… Он осуществляет адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете.
Ранее по аналогичным дисциплинарным делам (в частности, по делу адвоката Б., являвшейся депутатом муниципального собрания внутригородского муниципального образования… в г. Москве, решение от 14 августа 2014 г.) Совет Адвокатской палаты г. Москвы уже применял меру дисциплинарной ответственности за нарушение адвокатом требований абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Одновременно адвокату была разъяснена необходимость устранения длящегося нарушения норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и она была предупреждена, что неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, может повлечь прекращение статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии (пп. 3 п. 2 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Совет Адвокатской палаты полагает, что оснований для каких-либо изменений сформулированной ранее правовой позиции не имеется, поскольку правовые нормы, на которых она основывалась, не изменялись и не дополнялись. При этом Совет исходит из следующего. Адвокатом является лицо, получившее в порядке, установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.
Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» относит депутата, члена выборного органа местного самоуправления, к лицам, замещающим муниципальную должность (п. 1 ст. 2 в ред. Федерального закона от 30 ноября 2011 г. № 361-ФЗ), а депутата определяет как члена представительного органа поселения, муниципального района, городского округа, городского округа с внутригородским делением, внутригородского района или внутригородской территории города федерального значения (п. 1 ст. 2 в ред. Федерального закона от 27 мая 2014 г. № 136-ФЗ).
Федеральным законом от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» не определяется статус депутатов, членов выборных органов местного самоуправления, выборных должностных лиц местного самоуправления, членов избирательных комиссий муниципальных образований, действующих на постоянной основе и являющихся юридическими лицами, с правом решающего голоса, поскольку указанные лица, замещающие муниципальные должности, не являются муниципальными служащими (ч. 2 ст. 1).
В преамбуле Закона г. Москвы от 22 октября 2008 г. № 50 «О муниципальной службе в городе Москве» указано, что этим Законом не определяется статус лиц, замещающих муниципальные должности, поскольку они не являются муниципальными служащими. При этом к лицам, замещающим муниципальные должности, отнесены депутаты представительных органов, члены иных выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления в г. Москве, члены избирательных комиссий, действующие на постоянной основе и обладающие правами юридического лица, с правом решающего голоса (ч. 5 ст. 1 в ред. Закона г. Москвы от 13 июня 2012 г. № 24).
Закон г. Москвы от 25 ноября 2009 г. № 9 «О гарантиях осуществления полномочий лиц, замещающих муниципальные должности в городе Москве» (в ред. Законов г. Москвы от 13 июня 2012 г. № 24, от 3 июля 2013 г. № 40, от 30 апреля 2014 г. № 20, от 17 декабря 2014 г. № 63, от 7 октября 2015 г. № 53, от 18 ноября 2015 г. № 64, от 16 декабря 2015 г. № 76, от 23 марта 2016 г. № 12, от 25 мая 2016 г. № 23, от 28 декабря 2016 г. № 51, от 15 февраля 2017 г. № 4) определяет гарантии осуществления полномочий депутата представительного органа (далее – депутат), главы муниципального образования в г. Москве (далее – глава муниципального образования) (преамбула в ред. Закона г. Москвы от 13 июня 2012 г. № 24).
В ст. 12 Закона, озаглавленной «Осуществление депутатом, главой муниципального образования полномочий на постоянной основе», указано, что «депутаты осуществляют свои полномочия, как правило, на непостоянной основе. На постоянной основе могут работать не более 10 процентов депутатов от установленной численности представительного органа» (ч. 1 ст. 12). Далее в ст. 13–15 Закона регламентируются вопросы оплаты труда депутата, главы муниципального образования, осуществляющего свои полномочия на постоянной основе, гарантий и компенсаций депутату, главе муниципального образования, осуществляющему свои полномочия на постоянной основе, о видах поощрений, установленных для муниципальных служащих в г. Москве, которые применяются в отношении депутата, главы муниципального образования, осуществляющих свои полномочия на постоянной основе.
Вместе с тем ст. 2 «Гарантии осуществления полномочий депутата», ст. 3 «Правотворческая инициатива депутата», ст. 4 «Участие депутата в заседаниях представительного органа, постоянных комиссий, рабочих групп, иных формирований представительного органа», ст. 5 «Рассмотрение обращений депутатов», ст. 6 «Депутатский запрос», ст. 7 «Гарантии прав депутата на получение и распространение информации», ст. 10 «Социальные гарантии депутата, главы муниципального образования» Закона г. Москвы «О гарантиях осуществления полномочий лиц, замещающих муниципальные должности в городе Москве», не дифференцируют в части регулируемых ими вопросов депутатов на осуществляющих свои полномочия на постоянной и непостоянной основе.
Гарантии прав депутата, главы муниципального образования при привлечении его к уголовной и административной ответственности устанавливаются федеральным законодательством (ст. 11 Закона г. Москвы «О гарантиях осуществления полномочий лиц, замещающих муниципальные должности в городе Москве»). Глава 48 УПК РФ устанавливает особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. Требования настоящей главы применяются при производстве по уголовным делам в отношении, в частности, «депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления» (п. 1 ч. 1 ст. 447 УПК РФ). Решение о возбуждении уголовного дела в отношении депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации (п. 11 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Следовательно, законодательство не дифференцирует гарантии прав депутата при привлечении его, например, к уголовной ответственности в зависимости от осуществления депутатом своих полномочий на непостоянной либо на постоянной основе.
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (абз. 1 п. 1 ст. 2), как указано выше, запрещает каждому адвокату вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
Грамматическое толкование рассматриваемой нормы показывает, что путем использования разделительной функции союза «а также» законодатель определяет два вида занятости, запрещенных адвокату:
1) вступление в трудовые отношения в качестве работника путем заключения трудового договора (вступление в трудовые отношения в качестве работника без заключения трудового договора противоправно для всех, а не только для адвокатов. – Примеч. Комиссии);
2) занятие муниципальных должностей вне зависимости от правовой основы на постоянной основе, предполагающей заключение трудового договора и статус муниципального служащего, или на непостоянной основе, не предполагающей заключение трудового договора и наличие такого статуса.
Оговорки о запрете адвокату занимать муниципальные должности только на постоянной основе указанная норма Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не содержит.
Совет отмечает, что пп. 1 п. 1 ст. 16 указанного Закона предусматривает в качестве основания приостановления статуса адвоката избрание его в орган государственной власти или орган местного самоуправления на постоянной основе, однако Совет полагает, что наличие этой нормы не влияет на разрешение настоящего дисциплинарного дела, поскольку его предметом является дисциплинарное обвинение адвоката С. в нарушении универсального запрета адвокату занимать любые муниципальные должности. Совет соглашается с выводом Квалификационной комиссии о том, что приведенное выше законодательство о статусе и полномочиях муниципальных депутатов (членов представительных органов поселения, муниципального района, городского округа, городского округа с внутригородским делением, внутригородского района или внутригородской территории города федерального значения) устанавливает их единый статус и объем полномочий вне зависимости от осуществления депутатом своих полномочий на непостоянной либо на постоянной основе (за исключением вопросов, касающихся оплаты труда, гарантий и компенсаций, поощрений, установленных в отношении депутатов, осуществляющих свои полномочия на постоянной основе).
Совет также соглашается с выводом Квалификационной комиссии о несостоятельности доводов адвоката С. о том, что действующее законодательство под «депутатом», или под «лицом, замещающим муниципальную должность», либо под «депутатом как лицом, замещающим муниципальную должность», понимает только лиц, осуществляющих свои полномочия на постоянной основе (заключивших трудовой договор), поскольку эти доводы не основаны на действующем законодательстве.
Следовательно, согласно законодательству адвокат не вправе занимать муниципальные должности (например, быть депутатом муниципального совета внутригородского муниципального образования в г. Москве) вне зависимости от осуществления депутатом своих полномочий на непостоянной либо на постоянной основе.
Совет также учитывает и концептуальные нормы, регламентирующие статус адвокатов и адвокатуры в Российской Федерации, влияющие на разрешение настоящего дисциплинарного дела:
– «Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления» (п. 1 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);
– «Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов» (п. 2 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);
– «Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам» (абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Совмещение адвокатом, осуществляющим оказание юридической помощи доверителям, занятия адвокатской деятельностью со статусом лица, занимающего муниципальную должность, даже и на непостоянной основе, свидетельствует о вхождении члена адвокатского сообщества, вопреки закону, в систему органов местного самоуправления. Подобное совмещение нарушает как независимость адвоката в качестве советника по правовым вопросам, так и принцип равноправия адвокатов, поскольку адвокат, занимающий муниципальную должность депутата, получает возможность использовать депутатские полномочия и привилегии, в том числе при оказании юридической помощи своим доверителям (см., например, Закон г. Москвы «О гарантиях осуществления полномочий лиц, замещающих муниципальные должности в городе Москве»).
Совет признает, что занятие адвокатом С. на непостоянной основе муниципальной должности депутата муниципального Совета депутатов муниципального округа… в г. Москве не порочит его честь и достоинство, не умаляет авторитет адвокатуры, но вместе с тем, безусловно, свидетельствует о нарушении адвокатом С. абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Согласно п. 1 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности.
Определяя в соответствии с требованиями п. 4 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката меру дисциплинарной ответственности адвоката С. за допущенное дисциплинарное нарушение, Совет принимает во внимание, что оно, хотя и является умышленным, но не направлено к подрыву доверия. Совет также учитывает, что адвокат С. ранее к дисциплинарной ответственности не привлекался. При таких обстоятельствах Совет считает необходимым применить к адвокату С. меру дисциплинарной ответственности в виде замечания как в наибольшей степени отвечающую требованию справедливости дисциплинарного разбирательства, предусмотренному п. 3 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Вместе с тем Совет разъясняет адвокату С. необходимость устранения длящегося нарушения требования Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и предупреждает его, что неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, может повлечь прекращение статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (пп. 3 п. 2 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Кроме того, Совет разъясняет адвокату С., что в случае, если он как заинтересованное лицо считает, что имеет место несоответствие требования абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» каким-либо нормам Конституции Российской Федерации, то он вправе в установленном порядке обратиться в Конституционный Суд РФ с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод законом, примененным в конкретном деле.
…Совет Адвокатской палаты г. Москвы решил:
– применить меру дисциплинарной ответственности в виде замечания к адвокату С. за нарушение требования абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусматривающего, что адвокат не вправе занимать муниципальные должности, что выразилось в занятии адвокатом С. муниципальной должности депутата муниципального Совета депутатов муниципального округа… в г. Москве (решение избирательной комиссии внутригородского муниципального образования в г. Москве – муниципального округа… от 14 сентября 2017 г. «О регистрации избранных депутатов Совета депутатов муниципального округа…»);
– разъяснить адвокату С. необходимость устранения длящегося нарушения норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в течение шести месяцев с даты принятия настоящего решения и предупредить, что неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, может повлечь прекращение статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии (пп. 3 п. 2 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).