Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 25.02.2020 N 77-156/2020 Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов…). Определение: Акты изменены, смягчено наказание.
ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 25 февраля 2020 г. N 77-156/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного С.А.С. на приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 24 мая 2018 года и апелляционное определение Нижегородского областного суда от 22 августа 2018 года, по которому
С.А.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, <данные изъяты>,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания С.А.С. постановлено исчислять с 30 сентября 2017 года с зачетом в срок наказания времени задержания С.А.С. с 29 по 30 сентября 2017 года.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Апелляционным определением Нижегородского областного суда от 22 августа 2018 года приговор в отношении С.А.С. изменен:
исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на доказательства: протокол проверки показаний обвиняемого С.А.С. на месте преступления от ДД.ММ.ГГГГ года; протокол проверки показаний свидетеля ФИО18 на месте преступления от ДД.ММ.ГГГГ года; постановления следователя о признании предметов и веществ вещественными доказательствами от ДД.ММ.ГГГГ года; постановления о предоставлении следователю результатов ОРД от ДД.ММ.ГГГГ года; свидетельские показания, данные в судебном заседании сотрудниками полиции ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, в части обстоятельств совершения С.А.С. преступления, ставших им известными в результате проведения оперативно-разыскных мероприятий по делу;
постановлено срок отбывания С.А.С. наказания в виде реального лишения свободы исчислять с 24 мая 2018 года;
в срок наказания зачтено время задержания С.А.С. в порядке ст. ст. 91 — 92 УПК РФ и время его содержания под стражей до вынесения приговора в период с 29 сентября 2017 года по 23 мая 2018 года включительно из расчета один день за один день;
государственным регистрационным знаком автомобиля <данные изъяты>», на котором передвигался С.А.С. и в котором были обнаружены наркотические средства, постановлено считать «<данные изъяты>
изъятые по делу автомашина «<данные изъяты> государственный регистрационный знак <данные изъяты> принадлежащая ФИО25, свидетельство о регистрации данного транспортного средства на имя ФИО26, хранящиеся в Отделе МВД России по г. Арзамасу, постановлено возвратить законному владельцу — <данные изъяты>.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный С.А.С. просит приговор и апелляционное определение отменить.
В обоснование жалобы указывает на незаконность и необоснованность судебных решений, вынесенных с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Полагает, что его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Обращает внимание что он собственником наркотических средств не являлся, контактов с приобретателями наркотических средств не имел, денежные средства от продажи наркотического средства не получал, денежных средств на их приобретение не передавал, а получал денежные средства от собственника наркотических средств за способ передачи наркотического средства этому же собственнику. У него не было совместного умысла на дальнейший сбыт наркотических средств, он собирал информацию о преступных действиях интернет-магазина для ее передачи в правоохранительные органы с целью своего трудоустройства в органы полиции. Координаты с местом нахождения оптовой партии с наркотическим средством он получал от администратора интернет-магазина «LegalArzamas», после этого делал тайники с веществом и отправлял адреса их местонахождения администратору, за что получал денежные средства в размере <данные изъяты> рублей за одну закладку. Он неоднократно брал наркотические средства, «оператору» передавал информацию о «тайниках-закладках», в которых наркотические средства не содержались.
Полагает, что исходя из вида наркотического средства, его действия подлежат квалификации по ст. 234.1 УК РФ.
Считает, что уголовную ответственность должен также понести ФИО27, допрошенный в качестве свидетеля, поскольку тот также принимал участие с ним в незаконном обороте наркотических средств.
Не согласен с выводами судов об отсутствии в его действиях добровольной выдачи наркотических средств, поскольку сотрудники правоохранительных органов на момент его задержания не обладали информацией о том, где именно расположены изготовленные им «тайники-закладки» наркотических средств. Если бы он не сообщил информацию о месте расположения этих тайников, то наркотические средства впоследствии дошли бы до своих адресатов — потребителей наркотических средств. При этом у него имелась реальная возможность не сообщать сотрудникам правоохранительных органов эти сведения. Именно после сообщения им сведений о месте расположения «тайников-закладок» у одного из них и был задержан потребитель наркотических средств ФИО28. При этом у сотрудников полиции отсутствовала информация и о том, что у него на момент задержания находится наркотическое средство, которое он добровольно и выдал.
Также указывает, что он был лишен права ознакомиться с постановлениями о назначении по уголовному делу судебных экспертиз до их проведения. Считает, что тем самым были нарушены его права на защиту.
Считает недостоверными материалы ОРМ, в частности, постановление о проведении ОРМ «наблюдение», поскольку в них уже были указаны его анкетные данные, которые в действительности оперативные сотрудники узнали от него после его задержания, то есть ДД.ММ.ГГГГ года. Документы по ОРМ были фактически составлены после его задержания и дачи им объяснения по факту незаконного сбыта наркотических средств.
Обращает внимание, что изложенные в приговоре показания свидетелей были фактически скопированы судом из обвинительного заключения с одними и теми же ошибками и опечатками, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.
Считает незаконным решение суда апелляционной инстанции, отказавшегося признать обстоятельством, смягчающим его наказание, наличие у него малолетнего ребенка — ФИО29, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. В обоснование своего решения суд апелляционной инстанции указал о злоупотреблении им своим правом. При этом суд исходил из того, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и на предварительном следствии он не сообщал о наличии ребенка. О том, что у него имеется ребенок, он сообщил только в суде апелляционной инстанции, когда получил на руки подтверждающие это обстоятельство документы — справку Комитета ЗАГС администрации г. Тюмени от ДД.ММ.ГГГГ года. Обращает внимание, что в соответствии со ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка является обстоятельством, смягчающим наказание.
По мнению автора кассационной жалобы, при назначении наказания суд не в полной мере учел данные о его личности, обстоятельства, смягчающие его наказание. Полагает, что их совокупность, добровольная выдача им наркотического средства позволяли суду применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ с назначением ему наказания ниже низшего предела.
Заслушав доклад судьи П.В.В., изложившего содержание приговора и апелляционного определения, доводы, изложенные в кассационной жалобе, основания для передачи кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного С.А.С. и защитника — адвоката Б.О.Р., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Е.М.А., полагавшей приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия
установила:
С.А.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенным с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Проверив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Исходя из положений уголовно-процессуального закона, судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Предметом проверки в суде кассационной инстанции является лишь законность вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда; их обоснованность в суде кассационной инстанции проверке не подлежит.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.
Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им.
Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора и апелляционного определения.
Как усматривается из материалов уголовного дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности С.А.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, исследовав и оценив в совокупности показания осужденного С.А.С., сообщившего, что он устроился курьером в интернет-магазин по торговле наркотическими средствами. Его роль заключалась в получении от оператора свертков с наркотиком, изготовлении «тайников-закладок» с наркотическими средствами, сообщении об их месте расположения оператору. Приобретатели наркотических средств использовали изготовленные им «тайники-закладки». За выполненную работу он получал денежные средства. 28 сентября 2017 года он получил от оператора оптовую закладку с наркотическим средством, из которой часть наркотика разложил по «тайникам-закладкам», а оставшуюся часть выдал после его задержания сотрудниками полиции; свидетеля ФИО30 о приобретении им наркотического средства через интернет-магазин в «тайнике-закладке», изготовленном С.А.С.; результаты оперативно-разыскного мероприятия «наблюдение»; протоколы личного досмотра и осмотра мест происшествий, в ходе которых у С.А.С. и из «тайников-закладок» изъято наркотическое средство; заключения экспертов, согласно которым этим наркотическим средством является смесь, содержащая в своем составе наркотическое средство а-пирролидинопентиофенон, которое является производным наркотического средства — N-метилэфедрон общей массой 8,461 г; и другие доказательства, приведенные в приговоре.
Ставить под сомнение выводы физико-химических экспертиз о виде наркотического средства у суда оснований не было.
Согласно заключениям экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ года, N от ДД.ММ.ГГГГ года, N от ДД.ММ.ГГГГ года, N от ДД.ММ.ГГГГ года установленное наркотическое средство, входящее в состав смеси, является производным наркотического средства N-метилэфедрона, включенного в Список I, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации». Поэтому доводы о сбыте психотропного вещества являются несостоятельными.
Экспертизы назначены и проведены в соответствии с требованиями закона, каких-либо сомнений и неясностей не содержат.
Несвоевременное ознакомление С.А.С. с постановлениями о назначении экспертиз не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку он имел возможность заявить соответствующее ходатайство после ознакомления с результатами проведенных экспертиз, однако в соответствии с материалами дела никаких заявлений от осужденного и его защитника в связи с ознакомлением с постановлениями о назначении экспертиз и с их результатами не поступало.
Всем исследованным доказательствам суд дал надлежащую оценку и в соответствии с установленными обстоятельствами правильно квалифицировал действия С.А.С. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.
Об умысле осужденного на сбыт наркотического средства свидетельствует то, что С.А.С. получил информацию о нахождении наркотического средства, часть которого разложил по тайникам-закладкам, а с оставшейся частью был задержан сотрудниками полиции. Исходя из признанных судом достоверными показаний осужденного С.А.С., он осознавал, что разложенное им по «тайникам-закладкам» наркотическое средство предназначалось для незаконного сбыта приобретателям, что согласуется с вышеуказанными показаниями свидетеля С.А.А.
Оснований для иной квалификации действий С.А.С., в том числе по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ст. 234.1 УК РФ, судебная коллегия не находит.
В силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению, поэтому доводы С.А.С. о совместном совершении преступления с ФИО31. рассмотрению не подлежат.
Вопреки доводам жалобы оперативно-разыскное мероприятие «наблюдение» проведено с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Оперативно-разыскное мероприятие «наблюдение» проведено на основании поступившей оперативной информации о причастности С.А.С. к незаконному обороту наркотических средств. Результаты ОРМ в установленном порядке были рассекречены и предоставлены следователю на основании постановления. В результате проведения оперативного мероприятия была подтверждена данная информация и установлена причастность С.А.С. к совершению преступления, а также наличие у него самостоятельного умысла на его совершение, сформировавшегося независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.
Довод кассационной жалобы о том, что изложенные в приговоре показания свидетелей скопированы с обвинительного заключения, нельзя признать состоятельными, поскольку их смысловое содержание соответствует протоколу судебного заседания.
Поскольку положениями уголовного закона не предусмотрено освобождение от уголовной ответственности по ст. 228.1 УК РФ в связи с добровольной выдачей наркотического средства, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного в этой части не имеется.
При назначении наказания С.А.С. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, его личность, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Смягчающими обстоятельствами признаны признание С.А.С. вины в части фактических обстоятельств, чистосердечное и деятельное раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче показаний об обстоятельствах преступления, сообщении сведений, подтверждающих его личное участие в совершении преступления, указании места нахождения наркотических средств, проведении с его участием проверки показаний на месте совершения преступления, привлечение к уголовной ответственности впервые, его профессиональные достижения по местам прежних служб.
Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.
Как видно из материалов уголовного дела, при рассмотрении дела в апелляционном порядке осужденный заявил о наличии у него малолетнего ребенка ФИО32, ДД.ММ.ГГГГ. В подтверждение данного обстоятельства по ходатайству стороны защиты судом апелляционной инстанции была исследована справка Калининского отдела ЗАГС администрации г. Тюмени от 21 июня 2018 года N 3821 о рождении С.А.А., согласно которой отцом ребенка указан осужденный С.А.С.
Отказывая в признании наличия малолетнего ребенка в качестве смягчающего обстоятельства, суд апелляционной инстанции указал, на то, что С.А.С. о наличии ребенка в ходе предварительного следствия и в суде не сообщал, преднамеренно скрыв сведения о его наличии.
Однако судом апелляционной инстанции не учтено, что в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается смягчающим наказание обстоятельством в безусловном порядке.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Допущенные судом нарушения требований ст. ст. 60, ч. 1 ст. 61 УК РФ являются существенными, поскольку повлияли на исход дела в части назначенного наказания.
С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым признать наличие малолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства и смягчить назначенное С.А.С. наказание.
Вместе с тем, каких-либо исключительных обстоятельств, дающих основание для применения в отношении С.А.С. положений ст. 64 УК РФ, равно как и оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Иных оснований для смягчения наказания не имеется.
Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационную жалобу осужденного С.А.С. удовлетворить частично.
Приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 24 мая 2018 года и апелляционное определение Нижегородского областного суда от 22 августа 2018 года в отношении С.А.С. изменить:
— в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать наличие малолетнего ребенка, ФИО33, ДД.ММ.ГГГГ, в качестве смягчающего наказание обстоятельства;
— смягчить С.А.С. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 8 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор и апелляционное определение в отношении С.А.С. оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.