Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28.01.2020 N 77-72/2020, 77-144/2019. Приговор: Ст. ст. 30, 228.1 УК РФ (приготовление/покушение; незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов). Определение: Кассационная жалоба адвоката в интересах осужденного удовлетворена, приговор изменен, из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на часть доказательств, действия осужденного переквалифицированы с 14 эпизодов преступлений на 1 эпизод как единое продолжаемое преступление, назначено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы; исключено указание о назначении осужденному наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.
ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 28 января 2020 г. N 77-72/2020(77-144/2019)
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката осужденного на приговор Калужского районного суда Калужской области от 17 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 22 сентября 2017 года, по которому
К.В., ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <данные изъяты>, <данные изъяты>, несудимый,
осужден по совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 2281, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы за каждое из преступлений, по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы и по совокупности совершенных преступлений, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 14 июля 2017 года.
Решен вопрос по вещественным доказательствам.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 22 сентября 2017 года приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе защитник просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить осуждение К.В. за совершение преступлений в составе организованной группы, квалифицировать действия К.В. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как единое продолжаемое преступление, с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ смягчить назначенное К.В. наказание.
В обоснование кассационной жалобы защитник указывает на нарушение судами первой и апелляционной инстанций требований Общей части УК РФ, которые повлекли неправильную квалификацию действий осужденного, на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Приводит изложенные в приговоре обстоятельства совершения осужденным К.В. инкриминированных преступлений, показания осужденного К.В. об обстоятельствах совершения им преступлений. Обращает внимание, что осужденный осуществил закладки наркотических средств в 13 тайников, которые расположены недалеко друг от друга, на двух улицах г. Калуги, закладки были сделаны в непродолжительный промежуток времени, в один день 26 июля 2016 г. Совершенные осужденным преступления однотипны и тождественны по способу выполнения деяний, имеют единый предмет посягательства и направлены на достижение единой цели — сбыта всего объема однородного наркотического средства, предварительно приобретенного К.В. у неустановленного лица.
Не согласен с выводами судов о наличии в действиях К.В. квалифицирующего признака — «совершение преступлений в составе организованной группы». Ссылаясь на положения ч. 3 ст. 35 УК РФ, указывает, что в уголовном деле не имеется данных о том, что К.В. действовал в составе организованной группы. Доказательств стабильности и устойчивости группы, членом которой якобы являлся К.В., осведомленности К.В. об иных участниках преступной группы, их роли, о времени и месте создания данной организованной группы, длительности ее существования, стороной обвинения не приведено. Полагает, что в ходе судебного разбирательства нашел свое подтверждение факт совершения преступления К.В. в составе группы лиц по предварительному сговору, о чем говорил и сам осужденный.
Приводя указанные в приговоре данные, характеризующие личность осужденного, обстоятельства, смягчающие его наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, считает, что указанная совокупность обстоятельств позволяла суду при назначении наказания применить положения ст. 64 УК РФ.
Заслушав доклад судьи, изложившего содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием его передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление адвоката и осужденного, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора, полагавшей приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия
установила:
К.В. признан виновным в тринадцати эпизодах покушения на незаконный сбыт наркотического средства — смеси, содержащей в своем составе вещество, которое является производным наркотического средства — N-метилэфедрон, совершенных организованной группой в значительном размере, а также покушении на незаконный сбыт наркотического средства — смеси, содержащей в своем составе вещество, которое является производным наркотического средства — N-метилэфедрон массой 7,08 г, совершенном организованной группой в крупном размере.
Преступления совершены 26 июля 2016 года в г. Калуге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Проверив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что приговор Калужского районного суда Калужской области от 17 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 22 сентября 2017 года подлежат изменению по следующим основаниям.
В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения закона судом допущены.
Вывод суда о виновности К.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств основан на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, в том числе, показаниях осужденного К.В., не отрицавшего, что ему одно лицо предложило работу в качестве курьера, другое лицо, которое ему было представлено как «куратор», проинструктировало по вопросам распространения наркотических средств, от третьего лица (оператора) он получил инструкции о дальнейших действиях и с ним он взаимодействовал по вопросам непосредственного сбыта наркотических средств, его роль заключалась в получении партии наркотических средств с последующим изготовлением тайников-закладок с наркотическим средством и направлением «оператору» описания их месторасположения. 26 июля 2016 года он получил от «оператора» через тайник-закладку 23 свертка с наркотическим средством, из которых 13 разложил по тайникам, а с оставшимися был задержан сотрудниками полиции; показаниях свидетелей: ФИО30 (л.д. <данные изъяты>), ФИО31 судебном заседании, ФИО32.; результатах оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в ходе которого установлено, что К.В. изготавливал тайники-закладки, после чего был задержан; протоколах личного досмотра и осмотра мест происшествий, в ходе которых у К.В. и из тайников-закладок изъято наркотическое средство; заключений экспертов, согласно которым этим наркотическим средством является смесь, содержащая в своем составе а-Пирролидинопентиофенон (а-PVP, 2-пирролидиновалерофенон), которое является производным наркотического средства — N-метилэфедрон общей массой 17,47 г; и иных материалах уголовного дела.
Согласно показаниям К.В., признанным судом достоверными, преступная группа, в которую он вошел, имела своей целью незаконный сбыт наркотического средства в течение длительного периода времени, преступные роли в ней были распределены: одно лицо подыскивало лиц, намеренных заниматься незаконным сбытом наркотических средств, другое являлось «куратором», оно произвело инструктаж К.В., третье — «оператор», с которым К.В. взаимодействовал через сеть Интернет по вопросам незаконного сбыта наркотических средств, роль К.В. заключалась в изготовлении тайников-закладок с наркотическим средством.
Преступная группа, в которую входил К.В., имела свою структуру, являлась организованной, на что указывает ее устойчивость и организованность ее участников, распределение ролей, она преследовала цель незаконного сбыта наркотических средств в течение длительного периода времени, и противоправные действия данной группы охватывались умыслом К.В.
При таких обстоятельствах квалификация действий К.В., связанных с незаконным сбытом наркотических средств организованной группой, является правильной.
Вместе с тем судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона.
В соответствии со ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, свидетелей, в том числе и в ходе очных ставок, данные ими в ходе предварительного расследования, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст. ст. 276, 281 УПК РФ.
В описательно-мотивировочной части приговора содержится ссылка на показания свидетелей ФИО22 (л.д. <данные изъяты> и ФИО23.Н. (л.д. <данные изъяты>) на предварительном следствии. Между тем в ходе судебного разбирательства показания ФИО24 и ФИО25., содержащиеся на указанных выше листах дела, оглашены не были. На основании изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить ссылку на эти показания из описательно-мотивировочной части приговора.
В то же время, согласно приговору, доказательствам, исследованным в судебном заседании, суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Совокупность доказательств, с учетом исключения показаний ФИО28 и ФИО29. на досудебной стадии на указанных выше листах дела, являлась достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении К.В.
Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о неправильном применении судом уголовного закона.
Согласно ч. 1 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части данного Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.
Согласно предъявленному обвинению и установленным судом обстоятельствам, признанным судом доказанными, К.В. не позднее 26 июля 2016 года получил от соучастника организованной группы расфасованное в 23 полимерных свертка наркотическое средство — смесь, содержащую в своем составе вещество, которое является производным наркотического средства — N-метилэфедрон общей массой 17,47 г, намереваясь сбыть его в несколько приемов.
После чего 26 июля 2016 года, с 12 до 14 часов, часть наркотического средства общей массой 10,39 г, расфасованного в отдельные пакеты массой соответственно: 0,69 г, 0,69 г, 0,73 г, 0,69 г, 0,71 г, 0,71 г, 0,70 г, 0,72 г, 0,70 г, 0,74 г, 0,78 г, 0,77 г, 0,78 г, 0,81 г, 0,77 г, 0,82 г, 0,83 г, 0,80 г, 0,81 г, 0,82 г, 0,82 г, 0,82 г, 0,76 г., К.С. поместил в 13 тайников, расположенных на улицах <адрес>, сделав только заметку в планшетном компьютере.
С оставшейся частью наркотического средства общей массой 7,08 г К.С. был задержан около 14 часов 10 минут того же дня сотрудниками полиции на ул. Лазоревая г. Калуги, в связи с чем, свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства до конца не довел по не зависящим от него обстоятельствам.
По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.
При квалификации действий К.В., направленных на незаконный сбыт наркотического средства, как четырнадцати самостоятельных преступлений суды первой и апелляционной инстанции в недостаточной степени учли, что преступные действия осужденного К.С. были направлены на единую цель — сбыт всей приобретенной им массы наркотического средства и привели к наступлению однородных последствий, то есть к размещению наркотического средства в закладах в один день, в течение непродолжительного времени и на незначительном отдалении друг от друга, сведения о месте расположения закладок с наркотическим средством им еще не были никому переданы, а с оставшейся массой наркотического средства К.С. был задержан также недалеко от места расположения закладок.
С учетом этого, данные действия осужденного следует считать продолжаемым преступлением, поскольку они охватывались единым умыслом, направленным на сбыт наркотического средства в крупном размере организованной группой, который не доведен до конца по не зависящим от лица обстоятельствам.
Таким образом, содеянное К.В. образует единое преступление и подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Эта квалификация не ухудшает положение осужденного, так как она не влечет за собой изменение фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, и не увеличивает фактический объем предъявленного ему обвинения.
В связи с вносимыми изменениями назначенное К.С. наказание следует смягчить, а из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о назначении осужденному наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.
В остальной части судебная коллегия считает что наказание, назначенное К.С., соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60, 61, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ. Судами первой и апелляционной инстанций правильно не установлено оснований для применения ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ.
Поскольку в результате применения ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ совпадают верхний и нижние пределы наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, составляющие 10 лет лишения свободы, то наказание в виде лишения свободы назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.
Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного К.В. преступления, его ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемого ему деяния, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, то есть наказания, не связанного с лишением свободы, суды первой и апелляционной инстанции не усмотрели, как не усматривает их и судебная коллегия.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационную жалобу адвоката в интересах осужденного удовлетворить частично.
Приговор Калужского районного суда Калужской области от 17 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 22 сентября 2017 года в отношении К.В. изменить:
— исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательства: показания свидетелей ФИО26 (л.д. <данные изъяты>) и ФИО27. (л.д. <данные изъяты>) на предварительном следствии;
— переквалифицировать действия К.В. с ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, пп. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы;
— исключить указание о назначении К.В. наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.