Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11.03.2020 N 77-250/2020. Приговор: Ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов…). Определение: Приговор изменен.
ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 11 марта 2020 г. N 77-250/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: …
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Д. В.М. в интересах Ш.М.
на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 2 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2019 года.
Приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 2 июля 2019 года
Ш.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
— 13 ноября 2017 года Зюзинским районным судом г. Москвы по п. «а» ч. 3 ст. 230 УК РФ, ст. 73 УК РФ к лишению свободы на срок пять лет, условно, с испытательным сроком на пять лет,
осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок восемь лет шесть месяцев.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2017 года отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 13 ноября 2017 года окончательно назначено девять лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания Ш.М. постановлено исчислять со 2 июля 2019 года, с зачетом времени задержания и содержания его под стражей — периода с 6 июля 2018 года до 2 июля 2019 года, в срок лишения свободы.
Апелляционным определением Московского городского суда от 31 октября 2019 года приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 2 июля 2019 года в отношении Ш.М. изменен: в резолютивной части приговора уточнено, что время задержания и содержания Ш.М. под стражей с 6 июля 2018 года до вступления приговора в законную силу, то есть по 31 октября 2019 года включительно, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор в отношении Ш.М. оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи К.И.С., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Ш.М. и его защитника — адвоката Д.В.М., поддержавших доводы жалобы от отмене принятых решений и направлении уголовного дела прокурору для организации дополнительного расследования, возражения прокурора Л.Е.Н., полагавшей состоявшиеся по делу решения оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
по приговору суда Ш.М. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства — мефедрон массой 0,26 грамма, совершенном в г. Москве ДД.ММ.ГГГГ года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе защитник осужденного Ш.М. — адвокат Д.В.М. просит приговор и апелляционное определение отменить, дело направить прокурору г. Москвы для организации дополнительного расследования.
Считает, что доводы апелляционной жалобы в определении суда не приведены и не опровергнуты, допущены нарушения уголовно-процессуального закона: фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности, провокация сбыта наркотических средств сотрудниками полиции, дача заведомо ложных показаний на предварительном следствии и в суде начальником ОУР ОМВД России по Обручевскому району г. Москвы Т, который подделывал тексты процессуальных документов и подписи Ш.М., заставил таксиста Е дать ложные показания, сфальсифицировал протокол очной ставки между А и Ш.М.; следователь З скрыла доказательства невиновности Ш.М. и необоснованно отказала в проведении необходимых оперативно-следственных действий. Считает, что в протоколе судебного заседания и в приговоре подменены показания свидетеля А, на предварительном следствии она давала показания под угрозой лишения свободы за кражу ценностей у приемной матери. Суд первой инстанции не обеспечил вызов по ходатайству защиты свидетелей З, Е, П, К, водителя такси Х, незаконно отказал в ходатайствах защиты о предоставлении данных о детализации телефонных переговоров, назначении и проведении почерковедческих экспертиз. Указывает, что сотрудники полиции под угрозой лишения свободы просили А звонить лицам, сбывающим наркотические средства и требовать продажи гашиша за 2 000 рублей. Утверждает, что Швецов продал А за 2 000 рублей измельченный аспирин, а наркотик был подсыпан в пакет позднее сотрудниками полиции. Считает, что сотрудники полиции не могли видеть таксиста, подвозившего Ш. к месту передачи наркотика А, водитель свидетель Е на следствии давал ложные показания. Суд, удовлетворив ходатайство защиты о вызове свидетелей, незаконно возложил обеспечение их явки на адвоката, передав повестки на их имя. Судом апелляционной инстанции необоснованно отклонены ходатайства о приобщении ряда документов, в том числе опросов А и Х. Предлагает дело возвратить на дополнительное расследование и указывает, какие следственные и оперативные мероприятия по нему следует провести.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Ш.М. в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере обоснованными.
Из представленных материалов дела усматривается, что каких-либо процессуальных нарушений, ограничивающих право участников уголовного судопроизводства на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, не допущено.
Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303 — 304, 307 — 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания.
Виновность Ш.М. в незаконном сбыте А мефедрона подтверждается заявлением А, в котором она просит сотрудников полиции оказать ей содействие в изобличении молодого человека по имени Ш.М., занимающегося сбытом наркотического средства мефедрон; результатами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», легализованными в установленном законом порядке, в ходе которого А добровольно выдала сверток с порошкообразным веществом, приобретенным за 2 000 рублей у Ш.М., а у Ш.М. в ходе личного досмотра были изъяты два билета Банка России номиналом, каждый, по 1 000 рублей, совпадающие по номерам с купюрами, выданными А перед проверочной закупкой; справкой об исследовании и заключением физико-химической экспертизы о том, что добровольно выданное А вещество, массой 0,26 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон; показаниями свидетеля А о приобретении 6 июля 2018 года у Ш.М. 1 грамма наркотика за 2 000 рублей; показаниями сотрудников полиции свидетелей Т. и К о ходе и результатах проведенного в отношении Ш.М. оперативно-розыскного мероприятия, а также иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.
Доводы жалобы защитника о том, что Ш.М. передал А за 2 000 рублей в пакете не наркотическое средство, а размельченные таблетки аспирина, опровергаются справкой об исследовании и заключением физико-химической экспертизы о количестве и виде наркотического вещества, содержащегося в свертке, выданном А. Кроме того, согласно протоколу личного досмотра Ш.М. от 6 июля 2018 года, осужденный при изъятии у него двух купюр достоинством 1 000 рублей каждая, в присутствии понятых пояснил, что денежные средства получил от А за передачу ей наркотического средства мефедрон.
Оснований считать, что вещество, переданное в свертке Ш.М. А, было подменено сотрудниками полиции не имеется, поскольку обстоятельства, при которых был изъят сверток исключают возможность такой замены. Свидетели В и Г показали, что участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и видели, как молодой человек, как они впоследствии узнали Ш.М., подошел к А и положил на козырек таксофона маленький пакетик, который был ими осмотрен, а затем опечатан, что они удостоверили своими подписями. При поступлении вещества на исследование, нарушений упаковки не выявлено.
Имеющиеся в деле доказательства надлежаще проанализированы. В приговоре указано, почему одни из них признаны достоверными, а другие отвергнуты.
Оснований для оценки проведенного оперативно-розыскного мероприятия как незаконного не имеется, поскольку из материалов дела следует, что «проверочная закупка» проводилась при наличии оснований и с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 N 144-ФЗ (ред. от 2 августа 2019) «Об оперативно-розыскной деятельности».
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 7 данного Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов уголовного дела, информацию о сбыте наркотических средств Ш.М. оперативные сотрудники получили от А.
После получения информации о возможной причастности к незаконному сбыту наркотических средств Ш.М. на основании соответствующего постановления 6 июля 2018 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Ш.М., который сбыл А наркотическое средство, выданное впоследствии оперативным сотрудникам.
Как усматривается из материалов дела и постановления о проведении проверочной закупки, действия оперативных сотрудников, связанные с проведением 6 июля 2018 года оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного, вызывались необходимостью выявления и пресечения преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. В результате проведенного мероприятия были достигнуты цели его проведения.
При этом умысел на сбыт наркотического средства в значительном размере сформировался у Ш.М. независимо от действий работников правоохранительных органов, в связи с чем утверждение защитника о провокации преступления не нашло подтверждения.
Доводы жалобы адвоката о том, что А давала показания на следствии под принуждением, оговорила Ш.М. опровергаются исследованными судом доказательствами, и в частности показаниями самой А в судебном заседании, подвершившей добровольность и достоверность показаний, данных ею в ходе следствия, а также результатами проведенного в соответствии с требованиями закона оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
В соответствии с ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Объем проведения следственных действий является прерогативой органов предварительного расследования, достаточность которого проверяется судом при вынесении процессуального решения после рассмотрения уголовного дела по существу.
При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дал оценку собранным доказательствам, в том числе с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.
При этом в ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявления ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По всем заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований.
Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, судебной коллегией не установлено, а также не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов.
При этом результаты оперативно-розыскной деятельности оценены судом в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и получили верную оценку.
На основании исследованных доказательств, суд правильно установил фактические обстоятельства происшедшего и дал верную юридическую оценку действиям Ш.М., осудив его по п.»б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем в обжалуемые решения следует внести следующие изменения.
В приговоре суд сослался на показания сотрудников полиции Б и Д, которые помимо обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Ш.М., так же сообщили, что подозреваемый при задержании признался в получении денег от А за продажу ей мефедрона.
Вместе с тем, по смыслу закона следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.
В связи с изложенным, показания сотрудников полиции свидетелей Б и Д относительно сведений, которые стали им известны из беседы с Ш.М. при его задержании, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности Ш.М. и подлежат исключению из числа доказательств по делу.
Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, исключение из числа доказательств части показаний указанных лиц не влияет на правильность выводов суда о виновности Ш.М., поскольку имеется достаточная совокупность иных доказательств, которые соответствуют требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ и оценены в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
При назначении наказания Ш.М. судом в полной мере учтены положения ст. ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание.
Назначенное Ш.М. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы по сроку близко к минимальному, установленному санкцией статьи; положения ст. 70 УК РФ применены обоснованно.
Судебная коллегия признает назначенное Ш.М. наказание справедливым и оснований для его смягчения не усматривает.
Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ мотивированы, приведенные в судебном решении аргументы являются убедительными.
Вид исправительного учреждения для отбывания назначенного наказания определен Ш.М. в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда надлежаще проверила доводы жалобы защитника осужденного о необоснованном осуждении Ш.М. Они правильно были признаны несостоятельными с указанием в апелляционном определении мотивов принятого решения. Принятые судом апелляционной инстанции решения по результатам рассмотрения ходатайств защиты требованиям уголовно-процессуального закона не противоречит.
Содержание апелляционного определения отвечает положениям ст. 389.28 УПК РФ.
Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 2 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2019 года в отношении Ш.М. изменить:
— исключить из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденного Ш.М., показания свидетеля Б и Д в части воспроизведения сведений, сообщенных им Ш.М. при задержании.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Д.В.М. — без удовлетворения.