Использование адвокатом в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности.
Результаты ОРД имеют большое значение в уголовном процессе. Очень часто именно они составляют основу приговора. Поэтому использование в процессе доказывания результатов ОРД— вопрос, который остается актуальным всегда. Особенно для адвоката, практикующего в области уголовного права. Ведь уголовный адвокат непосредственно не участвует при производстве оперативно-розыскных мероприятий, в то время как в ходе данных мероприятий допускается масса нарушений действующего законодательства.
В процессе доказывания, согласно УПК РФ, адвокат по уголовным делам не участвует в собирании доказательств. Ему остается анализ уже собранных доказательств сотрудниками правоохранительных органов. На данном этапе защитник может только оспаривать недопустимость доказательств, т. к. часто они действительно получены не в соответствии с законом. Деятельность адвоката усложняется тем, что процесс признания результатов ОРМ в качестве доказательства соответствующим образом законодательно не регулируется.
Так, например, существует Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, согласно которой «результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства; а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе». Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд предъявляет к доказательствам четкие требования— относимость, допустимость, достоверность и еще одно особое качество— проверяемость. Соблюдение этого требования особенно важно для защитника по уголовному делу, т. к. раз его не было при проведении ОРМ, защитник не знает реальную картину произошедшего. И возникает логичный вопрос, а были ли преступные действия со стороны подзащитного или существовала провокация со стороны правоохранительных органов? И возможность проверить результаты ОРМ играет тут ключевое значение. Поэтому в данной работе хотелось бы рассмотреть те проблемные моменты, которые возникают в работе защитника при проверке результатов ОРД и признании их в качестве доказательств.
Очень часто о нарушениях законодательства при проведении ОРМ выясняется только в Верховном суде РФ или Европейском Суде (ЕСПЧ). О наличии данной законодательной проблемы указал ЕСПЧ еще в 2005 году в Постановлении «Ваньян против России», где определил, что «вмешательство милиции и использование полученных в результате этого доказательств для возбуждения уголовного дела в отношении заявителя непоправимо подорвало справедливость суда».
Развивая позицию ЕСПЧ Верховный Суд РФ в своем Постановлении от 15.06.2006, отметил, что «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений».
Таким образом, основным критерием в российском законодательстве является соблюдение формальных требований, наличие законных оснований на проведение ОРМ. При этом ЕСПЧ четко указывал, что важно не соблюдение формальных требований, а наличие реальных оснований подозревать лицо в совершении противоправных действий (Пункты 132—133 Постановления ЕСПЧ по делу «Худобин против России» от 26.10.2006г.).
Более того, Европейский Суд по правам человека подчеркнул, что любая предварительная информация о том, что у заявителя уже имелся умысел на совершение преступления, должна поддаваться проверке. Власти должны быть в состоянии продемонстрировать, что они имели веские причины для проведения тайной операции.
То есть опять же ЕСПЧ указывает Российской Федерации на то, что проверить, когда была провокация на совершение преступления, а когда ее не было по современному российскому законодательству трудно. Несмотря на то что Верховный Суд пытается учитывать рекомендации ЕСПЧ, говоря о том, что при проведении ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, которые должны быть закреплены в такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу, решения ЕСПЧ против России по данному вопросу продолжаются.
В Постановлении «Веселов и другие против России» Европейский Суд указал на то, что в РФ недостаточно урегулирована процедура получения разрешений на ОРМ, в которых возможна провокация. В делах против России ЕСПЧ установил, в частности, что ни Закон «Об ОРД», ни другие законы не предоставляют достаточных гарантий отсутствия провокации для ряда оперативно-розыскных мероприятий, и указал на необходимость получения на них судебного или иного независимого разрешения и надзора.
Следует отметить, что наличие в Российской Федерации судебного контроля за проведением ряда ОРМ (проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, оперативный эксперимент или оперативное внедрение) было бы для защитника дополнительной гарантией того, что права и законные интересы его подзащитного не нарушены, и что правоохранительные органы не подстрекали его к совершению преступления. Таким образом, для должного контроля за осуществлением оперативно-розыскных мероприятий, предлагается внести изменения в ст. 8 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», устанавливающие судебное разрешение для проведения данных мероприятий.
Современная нормативно-правовая база в РФ об отграничении провокации от правомерного ОРМ затрагивает только незаконный оборот наркотических средств. А если лицо обвиняется в получении взятки, или по другим уголовным делам, где возможна провокация? На что опираться адвокату при обжаловании, и суду при принятии решения.
Так, например, гражданин М. был осужден по ч. 3 ст. 204 УК РФ «Коммерческий подкуп». Три судебные инстанции посчитали приговор законным, а Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ увидела существенное нарушение УПК РФ и его отменила. Верховный Суд РФ пришел к выводу, что результаты ОРМ положены в основу приговора незаконно.
Однако получается, что адвокату по уголовным делам для признания доказательств недопустимыми, а приговор, вынесенный судом первой инстанции, незаконным, приходится отстаивать свою правоту в нескольких судебных инстанциях. И если суд апелляционной инстанции проводит исследование доказательств по всем правилам, установленным ст. 87—89 и гл. 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч. 3—8 ст. 389.13 УПК РФ), то суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, а нарушения уголовно-процессуального закона— при исследовании или оценке доказательств, повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке.
Результаты ОРД в качестве доказательств используются часто. При этом повлиять на проведение ОРМ, поучаствовать в них адвокату по уголовным делам достаточно трудно. В его возможностях только оспаривать данные результаты, основываясь в частности на международных нормах (ст. 6 Конвенции). Это происходит в силу того, что в российском уголовно-процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие процесс перехода результатов ОРМ в категорию доказательств по уголовному делу. Они регулируются обзорами судебных практик Верховного Суда РФ, постановлениями Пленума Верховного Суда, которые силой закона не имеют. Именно поэтому судам первой и апелляционной инстанции проще признать виновность лица и наличие состава преступления, а адвокату по уголовным делам приходится отстаивать невиновность лица и наличие провокации правоохранительных органов в высших судебных инстанциях.