Постановление Президиума Московского городского суда по делу N 44у-536/18

Приговором Хамовнического районного суда г. Москвы Г. и С. осуждены по ч. 3 ст. 30 п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2016 года приговор суда оставлен без изменения.

На судебные акты адвокатом и осужденной поданы кассационные жалобы. Постановлением Президиума Московского городского суда кассационные жалобы удовлетворены. Приговор Хамовнического районного суда города Москвы от 5 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2016 года в отношении С. и Г. отменены, а уголовное дело направлено на новое рассмотрение в Хамовнический районный суд.

ПРЕЗИДИУМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 октября 2018 г. по делу N 44у-536/18

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего — Егоровой О.А.,

членов Президиума: Фомина Д.А., Афанасьевой Н.П., Базьковой Е.М., Ишмуратовой Л.Ю., Курциньш С.Э., Панарина М.М., Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационным жалобам адвоката В.И.Г. и осужденной С. о пересмотре приговора Хамовнического районного суда города Москвы от 5 апреля 2016 года, которым

С., ***, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30 п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания С. исчислен с 5 апреля 2016 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 18 мая 2015 года до 5 апреля 2016 года.

Г., ***, ранее не судимая,

осуждена по: ч. 3 ст. 30 п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 20.000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно Г. назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Срок отбывания наказания Г. исчислен с 5 апреля 2016 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 18 мая 2015 года до 5 апреля 2016 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2016 года приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат В.И.Г. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении С. судебных решений и просит об их отмене, указывая, что действия сотрудников 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, связанные с проведением в отношении С. и Г. проверочной закупки, являются незаконными, поскольку сотрудники правоохранительных органов не располагали информацией о причастности С. и Г. к незаконному обороту наркотических средств. Соответственно, адвокат просит признать доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятии «проверочная закупка», недопустимыми, в том числе показания сотрудников 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве А. и А. о переговорах по телефону — громкой связи свидетеля Г.П.М. и осужденной С. Помимо этого, адвокат указывает, что при рассмотрении его кассационной жалобы судьей Московского городского суда были нарушены положения ст. 63 УПК РФ; отмечает, что протокол судебного заседания не соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ; ссылается на нарушение права С. на защиту, поскольку адвокат, представлявший ее интересы в суде первой инстанции, фактически не поддержал ее позицию, а также утверждает о суровости приговора в части назначенного С. наказания.

В кассационной жалобе осужденная С. просит отменить приговор и апелляционное определение, указывая, что выводы суда основаны на предположениях; причастность ее к сбыту ** Г.П.М. не доказана; суд не принял во внимание, что она с Г.П.М. не общалась, он, Г.П.М., позвонил ей, поскольку не смог дозвониться до Г., которой она и передала трубку; доказательств наличия у нее умысла на сбыт психотропных веществ по предварительному сговору с осужденной по данному делу Г. не имеется; основания для проведения в отношении нее и Г. ОРМ «проверочная закупка» отсутствовали; отмечает, что Г.П.М. неоднократно звонил Г. и уговаривал продать ему **, действуя, таким образом, по инструкции сотрудников полиции. Помимо этого, осужденная утверждает, что в период предварительного расследования было нарушено ее право на защиту.

Уголовное дело в отношении Г. рассмотрено Президиумом Московского городского суда в порядке ст. 401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и основания их передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденных С., Г. и их защитников, соответственно, адвокатов Б.А.С. и С.П.И., поддержавших доводы жалоб, мнение заместителя прокурора города Москвы В.В.В., возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб и просившего оставить судебные решения без изменения, Президиум

установил:

По смыслу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств преступной деятельности С. и Г. сотрудниками 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве была использована помощь Г.П.М., действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия — «проверочная закупка». При этом оперативное мероприятие в отношении осужденных С. и Г. 18 мая 2015 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве информации, полученной от гражданина Г.П.М., о том, что девушки по имени Т. и У. занимаются незаконным хранением и распространением психотропного вещества «**» на территории оперативного обслуживания ОМВД России по району Хамовники г. Москвы. По этим же основаниям в этот же день, 18 мая 2015 года, было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении неустановленных гражданок Т. и У.

При этом, как указал суд в приговоре, сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и в их действиях, связанных с выявлением преступления, провокации по отношению к С. и Г. не было, поскольку у сотрудников полиции появилась информация о том, что осужденные причастны к незаконному обороту психотропных веществ, которую необходимо было проверить. Также суд пришел к выводу, что умысел на сбыт психотропных веществ у С. и Г. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

Необходимым условием законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Однако, признавая С. и Г. виновными в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, суд не принял во внимание, что в имеющихся в материалах дела документах, полученных по результатам оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют конкретные сведения о том, что С. и Г. занимались сбытом психотропных веществ или готовились к нему.

При этом, как отмечает Президиум, не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетеля Г.П.М., на которые суд сослался в приговоре, из которого следует, что он согласился оказать помощь сотрудникам 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве в изобличении С. и Г. как распространителей наркотических средств.

Согласно показаниям свидетеля Г.П.М., сам он ранее не приобретал наркотики у С. и Г., но знал, что они употребляют психотропные вещества и полагал, что при случае могут поделиться наркотиками. По просьбе оперативных сотрудников он обратился к осужденной по данному делу Г. с просьбой продать ему **. Г. ответила согласием, однако, когда он приехал на оговоренное место и позвонил, Г. не взяла трубку, в результате чего он позвонил С. и сообщил, что ранее договорился с Г. о приобретении **, на что С. сообщила, что она в курсе и ему все вынесут, после чего через какое-то время вышла Г. и передала ему **, а он ей передал деньги за него.

Таким образом, из показаний свидетеля Г.П.М. следует, что именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к Г., а затем и к С.

В связи с изложенным, Президиум обращает внимание, что на момент проведения ОРМ «проверочная закупка» по данному делу в отношении самого Г.П.М. было возбуждено уголовное дело за незаконное хранение наркотических средств, в рамках которого оперативные сотрудники для смягчения его ответственности за содеянное предложили Г.П.М. сотрудничать с ними, на что он согласился и в результате чего решил изобличить С. и Г. Данное обстоятельство, по мнению Президиума, свидетельствует об отсутствии добровольного согласия Г.П.М. на участие в ОРМ «проверочная закупка».

Из показаний осужденной Г., приведенных в приговоре, следует, что с Г.П.М. она знакома. 18 мая 2015 года Г.П.М. начал звонить ей с раннего утра, однако она не брала трубку. Когда же она ответила на звонок Г.П.М., последний попросил срочно помочь ему с **, сказав, что плохо себя чувствует, а ему срочно нужно на работу. Также Г.П.М. ей сообщил, что пытался связаться с другими лицами, но у него не получилось, поэтому он очень обрадовался, что дозвонился до нее. Она сообщила Г.П.М., что не может помочь, однако Г.П.М. настаивал и, чтобы отвязаться от него, она согласилась. Позже, находясь дома, она видела звонки Г.П.М. на ее телефон, однако демонстративно не отвечала, затем к ней подошла С. и сообщила, что на ее телефон звонит Г.П.М. и что-то просит. Она взяла у Г. телефон и, услышав, что Г.П.М. в состоянии истерики находится у подъезда и никуда не уйдет, спустилась вниз, передав ему имевшийся у нее **.

Данные показания осужденной о том, что Г.П.М. сам ей позвонил и стал уговаривать продать ему **, судом не опровергнуты.

Не опровергнуты судом и показания осужденной С. о том, что она вообще не была осведомлена о договоренности Г.П.М. о покупке у Г. **. Об этом она узнала со слов самого Г.П.М., который позвонил ей на телефон и сообщил, что не может дозвониться до Ульяны. Она передала трубку Г. и сообщила, что Г.П.М. хочет поговорить с ней по поводу **. После этого она, С., ушла.

Что же касается показаний сотрудников 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, согласно которым у них имелась информация о том, что С. и Г. занимаются незаконным оборотом запрещенных веществ, то, как следует из материалов дела, показания данных лиц являются производными от показаний свидетеля Г.П.М., который и сообщил им, что знает двух девушек Т. и У., которые распространяют психотропное вещество — **.

Вместе с тем, данных, свидетельствующих о том, что С. и Г. ранее совершали аналогичные преступления в отношении других лиц, в материалах дела не имеется, не приведены они и в приговоре.

При таких обстоятельствах, Президиум приходит к выводу, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» психотропных веществ у Г. и С. 18 мая 2015 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют данные о том, что до обращения Г.П.М. с заявлением в правоохранительные органы у сотрудников 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве имелись основания подозревать С. и Г. в распространении наркотических средств (психотропных веществ). При этом, сам по себе рапорт оперуполномоченного 3 ОРЧ «Н» ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве от 18 мая 2015 года о наличии информации о том, что гражданки Т. и У. занимаются незаконным оборотом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденные занимались незаконным сбытом наркотических средств (психотропных веществ) и совершили бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками Г.П.М.

Из требований ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Исходя из вышеизложенного, Президиум Московского городского суда приходит к выводу, что состоявшиеся судебные решения не могут быть признаны законными и обоснованными, поскольку по делу остались без внимания и оценки обстоятельства, выяснение которых имеет существенное значение для выводов суда о виновности либо невиновности С. и Г. и юридической квалификации содеянного ими, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат отмене, а уголовное дело — направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо с соблюдением требований УПК РФ тщательно исследовать все имеющиеся по делу доказательства и принять по нему законное, обоснованное и справедливое решение.

С учетом конкретных обстоятельств дела, степени общественной опасности преступления, в совершении которого обвиняются С. и Г., Президиум считает необходимым на период нового судебного разбирательства по делу избрать в отношении каждой из них меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 — 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационные жалобы адвоката В.И.Г. и осужденной С. — удовлетворить.

Приговор Хамовнического районного суда города Москвы от 5 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2016 года в отношении С. и Г. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Избрать в отношении С., Г. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 (три) месяца, то есть до 23 января 2019 года.