Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что из взаимосвязанных положений ст. ст. 46 (ч. 1), 52, 53 и 120 Конституции РФ вытекает предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности суда (см. Определения от 17.07.2007 N 566-О-О, от 18.12.2007 N 888-О-О, от 15.07.2008 N 465-О-О и др.). Учитывая, что в демократическом обществе участники судебного разбирательства должны испытывать доверие к суду, которое может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном, законодатель установил механизм отвода судьи (ст. ст. 21, 22, 24 — 26 АПК РФ). Данный механизм получил свое распространение и на отдельных лиц, содействующих осуществлению правосудия (экспертов, специалистов, переводчиков, помощника судьи и секретаря судебного заседания).
В ч. 1 ст. 21 АПК РФ установлен исчерпывающий перечень оснований, при наличии каждого из которых судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу.
По этим же основаниям отводу подлежат: арбитражный заседатель (см. ч. 3 ст. 21 АПК РФ), помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик (см. ч. 1 ст. 23 АПК РФ).
Рассмотрим каждое из указанных в части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса РФ оснований для отвода судьи арбитражного суда.
Основание первое — если судья при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями АПК РФ является недопустимым.
Указанное основание состоит из двух взаимосвязанных частей (при этом для применения данного основания необходимо наличие именно обеих частей):
1) судья участвовал в рассмотрении этого же дела также в качестве судьи;
2) повторное участие судьи в рассмотрении дела недопустимо в соответствии с требованиями АПК РФ. Перечень таких требований предусмотрен в ст. 22 АПК РФ.
О практике применения положений п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ см. Определение Суда по интеллектуальным правам от 16.08.2017 N С01-1148/2015 по делу N А41-50224/2014 «Об удовлетворении заявления о самоотводе судей», Определение Суда по интеллектуальным правам от 30.04.2015 N С01-1245/2014 по делу N СИП-810/2014 «Об отказе в удовлетворении заявления об отводе».
Основание второе — если судья арбитражного суда при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля.
О практике применения положений п. 2 ч. 1 ст. 21 АПК РФ см.:
а) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.08.2007 по делу N А43-12556/2004-11-591 (участие лица в качестве помощника судьи до приостановления дела не является основанием для отвода данного лица от участия в рассмотрении дела в качестве судьи после возобновления дела);
б) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.03.2006, 28.02.2006 N Ф03-А59/05-1/3680 по делу N А59-2258/04-С12 (при рассмотрении настоящего дела судья гр. П. до принятия решения от 17.01.2005 не участвовала в нем в качестве прокурора или иного лица, указанного в п. 2 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, и не делала по нему публичных заявлений. Заявитель кассационной жалобы, неправильно толкуя ст. 21 АПК РФ, ошибочно отождествляет участие судьи гр. П. при рассмотрении настоящего дела с участием гр. П. в качестве прокурора при рассмотрении другого дела, имевшего место до заключения договора продажи бизнеса должника от 29.11.2002. Доказательств какой-либо личной заинтересованности судьи гр. П. в исходе данного дела либо иных обстоятельств, которые могли бы вызвать сомнение в беспристрастности судьи, рыболовецкий колхоз в обоснование кассационной жалобы не представил).
Основание третье — если судья при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража.
Так, при рассмотрении одного дела суд отметил, что при наличии указанного п. 3 ч. 1 ст. 21 АПК РФ основания судья обязан заявить самоотвод (ст. 24 АПК РФ). Нарушение указанных требований означает рассмотрение дела незаконным составом суда, что является безусловным основанием для отмены судебного акта в силу положений п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ. Как следует из материалов дела, решение Хозяйственного суда Автономной Республики Крым, Украина, от 17.12.2009 по делу N 2-18/4127-2009, с заявлением о признании и приведении в исполнение которого обратился предприниматель, принято судьей иностранного суда гр. О. При этом этот же судья принял определение по настоящему делу. С учетом изложенного определение суда подлежит отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение (см. Постановление АС Центрального округа от 25.06.2015 N Ф10-1749/2015 по делу N А83-3439/2014).
Основание четвертое — если судья является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя.
Так, материалами дела установлено, что юрисконсульт П* А.О. (сын судьи П* С.И.) работал в ЗАО «***» — основное место работы и в ОГУП «****» — по совместительству, но согласно Приказам ОГУП «****» N 53к от 11.04.2003 и N 003 от 10.02.2004 ЗАО «***» уволен. Следовательно, на момент рассмотрения спора по данному делу П* А.О. уже на предприятиях, являющихся участниками арбитражного процесса, не работал (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2005 N Ф03-А37/05-1/1850).
В другом деле установлено, что судья С* О.А. не относится к кругу лиц, которые не могут участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу и самоотводу, поскольку она не является родственником судьи С* Н.В. Доказательства, что судья С* О.А. лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в ее беспристрастности, заявителем жалобы не представлены (см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 20.11.2015 N Ф08-8411/2015 по делу N А53-12754/2015).
Из материалов дела, представленных товариществом для рассмотрения кассационной жалобы, а именно: адвокатского запроса N 2/2017, записи акта о заключении брака от 20.10.2006 N 641, записи акта о рождении от 30.01.1981 N 261, сопроводительного письма Комитета записи актов гражданского состояния Пермского края от 03.04.2017 следует, что судья Семнадцатого ААС Жукова Т.М., рассматривавшая апелляционные жалобы по делу N А50-856/2016, является родственницей Жуковой Светланы Леонидовны, участвующей в настоящем деле в качестве третьего лица, бывшего владельца подвальных помещений, поскольку Жукова С.Л. является матерью мужа судьи Жуковой Т.М. Указанные обстоятельства также подтверждены письменными пояснениями Семнадцатого ААС от 20.04.2017 N 01-17/9, данными на запрос суда кассационной инстанции от 12.04.2017. Таким образом, доводы заявителя кассационной жалобы о нарушении Семнадцатым арбитражным апелляционным судом требований ст. 21 АПК РФ являются обоснованными, поскольку подтверждены соответствующими доказательствами, в суде апелляционной инстанции дело рассмотрено в незаконном составе суда (см. Постановление АС Уральского округа от 04.05.2017 N Ф09-7758/16 по делу N А50-856/2016).
Основание пятое — если судья лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.
Традиционно, под прямой заинтересованностью понимаются те случаи, когда судья выступает или может выступать стороной по делу, третьим лицом либо получить какую-то непосредственную выгоду от благополучного исхода дела. Косвенная заинтересованность имеет иной характер: не сам судья, но его близкие, знакомые могут получить выгоду от положительного рассмотрения дела.
В п. 2 ст. 3 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» содержится определение понятий «конфликт интересов» и «личная заинтересованность». Так, под личной заинтересованностью судьи, которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных обязанностей, понимается возможность получения судьей при исполнении должностных обязанностей доходов в виде материальной выгоды либо иного неправомерного преимущества непосредственно для судьи, членов его семьи или иных лиц и организаций, с которыми судья связан финансовыми или иными обязательствами. О выявлении конституционно-правового смысла п. 2 ст. 3 указанного Закона см. Постановление КС РФ от 20.07.2011 N 19-П.
Аналогичное определение личной заинтересованности дано и по отношению к арбитражному заседателю (см. п. 4.1 ст. 1 Федерального закона от 30.05.2001 N 70-ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации»).
Так, по одному из дел в удовлетворении требования об отводе судьи в связи с наличием сомнений в его объективности и беспристрастности отказано, поскольку обстоятельства, изложенные заявителем, не свидетельствуют о личной заинтересованности судьи в исходе дела (см. Определение ФАС Поволжского округа от 18.07.2013 по делу N А65-9864/2012).
В другом деле, отклоняя довод жалобы предпринимателя о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции незаконным составом суда в силу наличия основания, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, суд указал, что заявитель не представил доказательств того, что имеются обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи. Тот факт, что родной брат судьи отстранен от занимаемой должности вследствие ряда критических статей в газете, сам по себе не свидетельствует о том, что дело рассмотрено в незаконном составе. На протяжении периода рассмотрения апелляционной жалобы правом заявления отвода судьи предприниматель не воспользовался (см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.11.2016 N Ф08-7931/2016 по делу N А63-11891/2015).
Как отметил Конституционный Суд РФ, беспристрастность судьи, рассматривающего дело, презюмируется, пока не доказано иное. Само по себе то обстоятельство, что судья ранее принимал участие в рассмотрении другого спора между теми же лицами, не свидетельствует о его заинтересованности при рассмотрении в суде той же инстанции другого дела с участием тех же лиц (см. Определение КС РФ от 17.07.2012 N 1312-О; см. также Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.04.2017 N Ф02-867/2017 по делу N А33-12035/2016 и др.).
Основание шестое — если судья находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.
Указанными положениями императивно установлен запрет на участие судьи в рассмотрении дела при наличии обстоятельств, предусмотренных этой нормой права, вне зависимости от того, был ли заявлен отвод судье или заявлялся ли судьей самоотвод. Нарушение названного предписания означает рассмотрение дела незаконным составом суда, что является безусловным основанием для отмены судебного акта в силу положений п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ. Так, дело было направлено на новое рассмотрение, поскольку судья, принявший определение об отказе в удовлетворении требования, ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, — должника и его представителя (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2011 по делу N А66-7368/2010).
В другом деле суды, верно руководствуясь ст. ст. 21, 23, 24 АПК РФ, ст. 18 Федерального закона 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», Определением КС РФ от 17.07.2012 N 1409-О, пришли к выводу, что эксперт гр. Х. не мог выступать в качестве эксперта по настоящему делу, обязан был заявить самоотвод, поскольку ранее осуществлял трудовую деятельность в МКП «Теплоснабжения Пензы» (ответчик), находясь в подчинении, в том числе ныне действующего, руководства МКП «Теплоснабжение Пенза» (см. Постановление АС Поволжского округа от 04.02.2016 N Ф06-5257/2015 по делу N А49-4146/2014).
Рассматривая кассационную жалобу, Верховный Суд РФ указал, что изложенный в ней довод о рассмотрении дела окружным судом в незаконном составе подлежит отклонению, поскольку общество не представило прямых или косвенных доказательств заинтересованности судьи гр. К. в исходе дела, а сам по себе факт работы судьи в Фонде не может служить препятствием для рассмотрения данного дела и не свидетельствует о рассмотрении дела в незаконном составе применительно к п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. Данный вывод соответствует сложившейся арбитражной практике с учетом правовой позиции ЕСПЧ по вопросу о беспристрастности судьи, выраженной в Постановлении от 01.10.1982 по делу N 8692/79 «Пьерсак против Бельгии» (см. Определение ВС РФ от 13.04.2016 N 307-ЭС16-2900 по делу N А56-16362/2015).
Основание седьмое — если судья делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.
Так, обратившись с заявлением об отводе, общество не привело свидетельств того, что указанные им судьи лично высказывали какие-либо суждения по существу настоящего дела. Тем самым оснований для отвода данных судей по п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ не имеется (см. Определение Суда по интеллектуальным правам от 19.09.2016 N С01-793/2016 по делу N СИП-678/2015).
При рассмотрении заявленных доводов суд не нашел оснований нарушения п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, поскольку экспертное заключение по делу N СИП-183/2013 еще не составлено, в суд не поступило. Кроме того, перечень источников информации, исследованных Роспатентом при вынесении решений об отказе в удовлетворении возражений Зентива к.с. (Zentiva k.s.) и компании «РИХТЕР ГЕДЕОН НИРТ», является различным, а довод о том, что в настоящем деле перед экспертом будут поставлены вопросы, аналогичные вопросам, поставленным судом в Определении от 23.12.2013 по делу N СИП-183/2013, является предположительным (см. Определение Суда по интеллектуальным правам от 04.03.2014 по делу N СИП-134/2013).
В другом деле, по мнению заявителя жалобы, апелляционный суд нарушил требования п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, поскольку судьи гр. Д. и гр. К., входившие в состав апелляционного суда по настоящему делу, ранее принимали участие в рассмотрении апелляционной жалобы налогового органа и Управления имуществом и земельными ресурсами Лузского района Кировской области на определение об отказе в принятии обеспечительных мер. При этом указанные судьи давали оценку действиям конкурсного управляющего гр. Н. по проведению торгов и привлечению ООО «Астрея» в качестве организатора торгов. В этой связи заявитель жалобы полагает, что судьи гр. Д. и гр. К. не должны участвовать в рассмотрении настоящего дела. Суд кассационной инстанции не принял указанные доводы, заявив, что участие судей гр. Д. и гр. К. в рассмотрении апелляционной жалобы на определение об отказе в принятии обеспечительных мер не является основанием для отвода судей по п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, поскольку из судебного акта не усматривается, что при разрешении данного спора апелляционный суд давал оценку действиям конкурсного управляющего по организации и проведению торгов (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.12.2007 по делу N А28-413/2005-375/24-305,308).
В свое время в Постановлении от 31.05.2007 N 27 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности» (утратило силу) Пленум Верховного Суда РФ отметил, что судья обязан вести судебный процесс таким образом, чтобы не допускать возможность возникновения повода для его отвода, поскольку обоснованный отвод судьи в этом случае ведет к отложению рассмотрения дела, перераспределению нагрузки между судьями, нарушению сроков рассмотрения дела и в конечном итоге к умалению авторитета судебной власти. Судья должен избегать личных общений с гражданами, а также с представителями организаций по вопросам, связанным с разбирательством в суде дел этих граждан и организаций, за исключением случаев, предусмотренных процессуальным законодательством. Судья не вправе давать советы и правовые консультации указанным лицам относительно их действий в судебном процессе.
В ст. 10 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» закреплено, что всякое вмешательство в деятельность судьи по осуществлению правосудия преследуется по закону. Не допускается внепроцессуальное обращение к судье по делу, находящемуся в его производстве, либо к председателю суда, его заместителю, председателю судебного состава или председателю судебной коллегии по делам, находящимся в производстве суда. Судья не обязан давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных или находящихся в производстве дел, а также представлять их кому бы то ни было для ознакомления, иначе как в случаях и порядке, предусмотренных процессуальным законом.
Под внепроцессуальным обращением понимается поступившее судье по делу, находящемуся в его производстве, либо председателю суда, его заместителю, председателю судебного состава или председателю судебной коллегии по делам, находящимся в производстве суда, обращение в письменной или устной форме не являющихся участниками судебного разбирательства государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, организации, должностного лица или гражданина в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации, либо обращение в не предусмотренной процессуальным законодательством форме участников судебного разбирательства.
Информация о внепроцессуальных обращениях, поступивших судье по делам, находящимся в его производстве, либо председателю суда, его заместителю, председателю судебного состава или председателю судебной коллегии по делам, находящимся в производстве суда, подлежит преданию гласности и доведению до сведения участников судебного разбирательства путем размещения данной информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Порядок размещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет информации о внепроцессуальных обращениях устанавливается Верховным Судом РФ и Судебным департаментом при Верховном Суде РФ.
Так, в частности, на официальном сайте Верховного Суда РФ создан специальный раздел «Внепроцессуальные обращения», где они комплектуются по годам.
Обратим внимание, что основная часть аспектов, связанных с регулированием отношений по вопросам обеспечения доступа пользователей информацией к информации о деятельности судов, регламентирована нормами Федерального закона от 22.12.2008 N 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».
Статья 21 АПК РФ в ч. 1.1 предусматривает, что наличие информации о поступившем в арбитражный суд внепроцессуальном обращении по делу, находящемуся в производстве судьи арбитражного суда, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи арбитражного суда. Напротив, как отмечают отдельные исследователи, обнародование сведений о внепроцессуальном обращении декларирует незаинтересованность судьи в деле. По мнению Президиума Совета судей Российской Федерации, реализация положений, которыми нормативно закреплена обязанность судей предавать гласности информацию обо всех внепроцессуальных обращениях к ним по делам, находящимся в их производстве, позволяет повысить гарантии соблюдения принципа независимости и объективности при вынесении судебных решений.
Тем не менее нельзя исключать, что во внепроцессуальном обращении будут содержаться факты, составляющие основания для отвода судьи. Таким образом, при наличии законных оснований для отвода судьи, предусмотренных ч. 1 ст. 21 АПК РФ, судье все же придется заявить самоотвод либо участники дела вправе подать заявление об отводе судьи.
В силу ч. 2 ст. 21 АПК РФ в состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками.
Исходя из буквального толкования указанных положений, а также п. 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, здесь можно говорить о родстве как таковом, когда во внимание принимается любая степень родства (близкие родственники и родственники дальних степеней), поскольку в данном случае именно сам факт родства может вызвать сомнение в объективности судьи. Полагаем, что применительно к рассматриваемым нормам допустимо по аналогии руководствоваться критериями родства, установленными в ГК РФ для случаев наследования по закону (см. гл. 63, в частности, ст. ст. 1141 — 1145, 1147).
Обратим внимание, что в ст. 3 Кодекса судейской этики (утв. VIII Всероссийским съездом судей 19.12.2012) (см. ст. ст. 2, 8, 9, п. 3 ст. 14 и др.) содержится раздельное понятие близких родственников и членов семьи судьи. К близким родственникам отнесены: супруг и супруга, приобретшие этот статус исключительно в официально зарегистрированном органами записи актов гражданского состояния браке, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, а также дедушки, бабушки, внуки. В состав членов семьи судьи включены: супруг, супруга, родители, дети, любой другой близкий родственник, проживающий совместно с судьей.
Так, дело было направлено на новое рассмотрение, поскольку не выяснено, являются ли судьи, рассмотревшие третейское дело, родственниками, не проверено соблюдение третейским судом гарантий независимости и беспристрастности (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 04.03.2013 по делу N А65-24303/2012).
В другом деле ссылка заявителя на несоблюдение норм ч. 2 ст. 21 АПК РФ отклонена в силу того, что доказательств, свидетельствующих о заинтересованности помощника судьи в настоящем деле, не представлено. То обстоятельство, что помощник судьи и представитель ответчика являлись однокурсниками, не может являться достаточным и безусловным основанием для вывода о заинтересованности помощника в исходе дела. Данное обстоятельство без соответствующего документального подтверждения также нельзя отнести к обстоятельствам, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. Кроме того, довод заявителя о незаконном составе суда несостоятелен, т.к. помощник судьи не входит в состав суда (см. Постановление Первого ААС от 02.11.2011 по делу N А79-3261/2011).
Все указанные в ч. 1 ст. 21 АПК РФ основания для отвода равным образом применимы и в отношении отвода арбитражных заседателей.
Обратим внимание, что указанные положения, изначально устанавливающие, что арбитражный заседатель подлежит отводу только по основаниям, предусмотренным п. п. 1 — 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, были изменены Федеральным законом от 03.12.2008 N 229-ФЗ «О внесении изменений в статьи 19 и 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» в связи с признанием Конституционным Судом РФ положений ч. 3 ст. 21 АПК РФ не соответствующими Конституции РФ (см. подробнее Постановление КС РФ от 25.03.2008 N 6-П).