Апелляционное определение Коллегии по уголовным делам Московского городского суда, которым переквалифицированы действия осужденной со ст. 30 ч. 3, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (с покушения на сбыт наркотиков (психотропных веществ) в крупном размере на хранение наркотиков (психотропных веществ) в значительном размере).
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:
председательствующего судьи Ф.А.Н.,
судей: К.Н.Р., В.И.А.
при секретаре: ФИО
с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес ФИО,
адвоката по уголовным делам Московской городской коллегии адвокатов,
осужденной ФИО,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО, адвоката ФИО
на приговор Хорошевского районного суда, которым
ФИО, паспортные данные, гражданка РФ, с высшим образованием, не работающая, разведенная, имеющая на иждивении двоих малолетних детей, зарегистрированная по адресу: адрес, ранее не судимая,
осуждена по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 4 п. «г» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 11 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с зачетом времени содержания под стражей.
Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.
Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи ФИО, объяснения осужденной ФИО, выступление адвоката ФИО, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора ФИО, полагавшей приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, проверив материалы уголовного дела,
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда ФИО признана виновной в том, что совершила покушение, т. е. умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный «сбыт наркотиков» в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.
Судом установлено, что преступление совершено в адрес в период времени с даты до даты, когда ФИО была задержана сотрудниками полиции и психотропное вещество …было обнаружено и изъято из незаконного оборота.
ФИО вину в совершении преступления признала частично, указывая, что приобрела и хранила наркотики для личного употребления.
В апелляционной жалобе адвокат Петрова Л.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его изменить, переквалифицировать действия ФИО на ч. 2 ст. 228 УК РФ и освободить ее от уголовной ответственности на основании примечания 1 ст. 228 УК РФ.
По мнению защитника выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, а также судом неправильно применен уголовный закон. В ходе предварительного расследования, как и в ходе судебного разбирательства не представлено убедительных доказательств виновности ФИО в совершении преступления, за которое она осуждена.
Анализируя показания свидетелей ФИО, а также запись телефонных переговоров … и ФИО защитник отмечает, что договорённости о встрече между ФИО и …для передачи …достигнуто не было, обращает внимание на то, что, не дожидаясь договорённости о встрече между ними, сотрудники полиции выехали по месту жительства ФИО, таким образом, не располагая достоверной информацией о намерении ФИО сбыть кому-либо …
Защитник обращает внимание на показания ФИО об употреблении … с даты, а также об обстоятельствах знакомства с человеком по имени …, выступившим в качестве закупщика под фамилией … и указывает, что версия ФИО об оговоре со стороны закупщика, с которым она была в близких отношениях, и наличии у него причин для оговора, следствием и судом не проверены.
Автор жалобы указывает, что судом не устранены существенные противоречия по обстоятельствам дела, отмечая что денежные средства согласно квитанции были перечислены на …. ФИО раньше времени выдачи … денежных средств. В этой связи адвокат подвергает сомнению показания свидетелей- сотрудников полиции, выражает несогласие с доводом суда о невозможности проверки правильности установки времени в платежном терминале, указывая, что мероприятий, направленных на установление данного обстоятельства судом, не предпринималось, данных о технической неисправности терминала в материалах дела не имеется. Отмечает, что последовательность действий в ходе ОРМ установлена судом из показаний сотрудников полиции, тогда как понятые и … по данным обстоятельствам не допрашивались.
По мнению адвоката по наркотикам, вывод суда о том, что ФИО приобретала и хранила наркотики для сбыта, носят лишь предположительный характер. Полагает необоснованной ссылку суда на показания свидетеля ФИО, как на доказательства, свидетельствующие об умысле на сбыт, указывая, что намерение сбыть …ФИО не вменялось ФИО. Отмечает, что вещество, добровольно выданное ФИО, находилось в одном свертке, ФИО страдает наркоманией в момент задержания находилась в состоянии наркотического опьянения. Таким образом, адвокат считает, что умысел ФИО на распространение … не установлен, а доводы ФИО не опровергнуты.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная ФИО выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным.
Полагает, что приговор суда подлежит отмене, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью наказания.
ФИО указывает, что материалы ОРМ сфальсифицированы, ссылаясь на то, что согласно акта проведения ОРМ начато дата вовремя, закупщику выданы денежные средства вовремя, между тем перечисление денежных средств на закупку психотропного средства имело место вовремя дата, что следует из квитанции, которая является кассовым чеком. Отмечает, что никаких доказательств, свидетельствующих о том, что в чеке, выданном платежном терминалом содержатся искаженные, либо не точные данные, не установлено. Указывает, что показания свидетелей –сотрудников полиции об обстоятельствах и времени проведения ОРМ, а также последовательности проведения мероприятий противоречат материалам ОРМ и вещественным доказательствам. По мнению ФИО, имеющиеся противоречия судом не устранены, учитывая, что показания понятых, участвовавших в данных мероприятиях, а также закупщика … в судебном заседании не исследовались. Полагает, что в основу приговора судом положены взаимоисключающие доказательства, считает, что материалы ОРМ при таких данных являются недопустимым доказательством, в действиях сотрудников полиции имеются явные признаки совершенной провокации, что усматривается из стенограммы телефонных разговоров, согласно которой она закупщику не звонила. Кроме того, результаты ОРД предоставлены с нарушением требований инструкции. По мнению осужденной судом не установлен умысел на сбыт изъятого психотропного средства. ФИО указывает, что … настойчиво просил ее приобрести для него психотропное вещество. Указывает, что, приобретая … действовала в своих интересах. Полагает необоснованным вывод о том, что она действовала в интересах сбытчика. Обращает внимание, что является наркозависимым лицом, неоднократно проходила лечение от наркозависимости. ФИО считает недопустимым доказательством заявление, исполненное от имени …. Отмечает, что личность … не установлена, в судебном заседании последний не допрошен, в связи с чем сведения, изложенные в заявлении, не проверены и объективного подтверждения не нашли. В данном заявлении отсутствуют биографические данные заявителя, должным образом заявление не зарегистрировано.
Считает недопустимым доказательством заключение судебно-психиатрической экспертизы, поскольку она проведена дата, между тем постановление о назначении экспертизы вынесено следователем дата. Отмечает, что была лишена возможности поставить дополнительные вопросы эксперту, учитывая, что с постановлением о назначении экспертизы ознакомлена дата.
Полагает, что судебное разбирательство проведено неполно, необъективно, судом необоснованно отклонены ходатайства, не допрошены по обстоятельствам дела свидетели.
Выражает несогласие с правовой оценкой ее действий и просит квалифицировать их по ст. 228 ч. 2 УК РФ.
Осужденная указывает о нарушении права на защиту в ходе предварительного расследования, ссылаясь на то, что следователь незаконно отклонила ее ходатайство об отказе от услуг адвоката … перед ознакомлением с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта. Отмечает, что ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта происходило одновременно, что, по ее мнению, лишило возможности оспорить экспертизу, задать дополнительные вопросы эксперту. Обращает внимание, что в этот же день ей было объявлено об окончании предварительного следствия в присутствии адвоката …, от услуг которой она отказалась. Указывает, что на стадии предварительного следствия была лишена квалифицированной юридической помощи. Также заявляет, что в ходе предварительного расследования не были разрешены ходатайства о заключении досудебного соглашения. Судом не рассмотрено ходатайство о принятии мер к сохранности имущества.
Осужденная считает, что незаконно содержится под стражей, поскольку судом при постановлении приговора не разрешен вопрос о продлении срока, не установлена дата окончания меры пресечения.
По мнению автора жалобы, назначенное наказание является чрезмерно суровым, судом не учтено влияние наказания на условия жизни … детей.
В возражениях на апелляционные жалобы помощник прокурора ФИО считает приведенные доводы несостоятельными, указывает, что судом верно установлены фактические обстоятельства, правильно квалифицированы действия ФИО, назначенное наказание является справедливым. Нарушений УПК и УК РФ, влекущих отмену приговора, не допущено. Просит приговор суда оставить без изменения.
Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса по доводам жалоб, проверив материалы уголовного дела, полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Суд первой инстанции, исследовав в судебном заседании собранные по делу доказательства и изложив их содержание в приговоре, пришел к выводу о доказанности умысла ФИО на сбыт психотропного вещества.
Так, в обоснование выводов о виновности ФИО в совершении инкриминируемого ей деяния и в опровержение доводов осужденной суд сослался на показания свидетелей ФИО, ФИО — сотрудников полиции об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и задержания ФИО, свидетеля ФИО об обстоятельствах личного досмотра ФИО, в ходе которого последняя выдала сверток с порошкообразным веществом, свидетеля ФИО, пояснившей в ходе предварительного следствия о том, что она договорилась встретиться с ФИО вечером дата, чтобы отдохнуть и употребить …, а также о том, что ранее ФИО угощала ее …. Также суд сослался на письменные материалы дела и вещественные доказательства, в частности: заявление лица, подлинные данные о котором сохранены в тайне и использован псевдоним «…», акт проведения оперативно-розыскного мероприятия и приложения к нему, в том числе: о выдаче «…» аудио записывающего устройства «…», с помощью которого осуществлялась запись телефонных переговоров между «» и ФИО; о выдаче «…» денежных средств; о зачислении их на … и выдаче «…» квитанции, на заключение судебно-химической экспертизы, установившей вид и размер психотропного вещества, протокол осмотра диска с аудиозаписью, квитанцию о переводе денежных средств в размере сумма, сумма из которых были зачислены на … телефон.
Вместе с тем судебная коллегия, проанализировав имеющиеся доказательства, не может согласиться с обоснованностью вывода суда первой инстанции о их достаточности для бесспорного вывода о доказанности наличия у ФИО умысла на сбыт обнаруженного у нее психотропного вещества в крупном размере.
Так, из установленных судом обстоятельств следует, что ФИО была задержана в подъезде своего дома, после чего доставлена в отдел полиции, где в ходе личного досмотра последняя пояснила, что у нее имеется психотропное вещество.
Из показаний свидетеля ФИО усматривается, что до обращения «…» в отдел полиции с заявлением, договоренности с ФИО о приобретении у нее психотропного вещества не было, в ходе телефонных переговоров «…» и ФИО не была достигнута договоренность о передаче психотропного вещества, а также о месте и времени передачи, в связи с чем они прибыли по месту жительства ФИО, не дожидаясь разговора между ними о передаче психотропного вещества. Данные обстоятельства усматриваются в том числе из аудиозаписи разговоров «…», который звонил ФИО в период с 18 на дату с просьбой о приобретении для него вещества и неоднократно интересовался состоялось ли приобретение.
Из показаний свидетеля …, который подтвердил оглашенные показания и дополнил их в судебном заседании, следует, что они проследовали к месту жительства ФИО после того, как стало известно, что она поехала приобретать …
В основу позиции о виновности ФИО судом положены установленный факт нахождения у нее психотропного вещества, показания сотрудников полиции об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого «..», сообщившим о причастности ФИО к сбыту психотропного вещества, были зачислены денежные средства на … с целью приобретения …. Однако, по мнению судебной коллегии, указанные доказательства не опровергают со всей очевидностью последовательные показания ФИО, утверждавшей о приобретении … для личного употребления и об оговоре со стороны лица, выступившего под псевдонимом «…», с которым у нее были близкие отношения и последний помогал ей материально.
При этом судебная коллегия отмечает, что доводы ФИО в указанной части надлежащим образом не проверены, показания лица, выступившего под псевдонимом «…», данные о котором, согласно постановлению, были засекречены дата, в судебном заседании не исследовались, непосредственно в судебном «.» не допрашивался, возможность оспорить показания указанного лица ФИО предоставлена не была.
Кроме того, доказательством, свидетельствующим об умысле на сбыт …, по мнению суда, являются показания ФИО. Между тем, каких-либо достоверных данных, свидетельствующих о намерении ФИО сбыть обнаруженное у нее вещество ФИО, не установлено. При этом ФИО данные действия в обвинении не вменялись. Также не относится к бесспорным доказательствам, свидетельствующим об умысле ФИО на сбыт психотропного вещества, квитанция о зачислении «..» денежных средств на ФИО, принимая во внимание, что доводы осужденной относительно «…», а также времени зачисления денежных средств надлежащим образом не проверены.
С учетом приведенных обстоятельств бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих об умысле ФИО на сбыт обнаруженного у нее психотропного вещества в указанном количестве, установлено не было.
Между тем, из исследованных судом доказательств усматривается, что ФИО приобрела и хранила …, в момент задержания находилась в состоянии опьянения, вызванного употреблением …, страдает наркоманией, о чем свидетельствуют данные проведенного обследования.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что суд без достаточных оснований сделал вывод о направленности умысла на сбыт психотропного вещества, в связи с чем дал неверную правовую оценку действиям ФИО.
Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Учитывая изложенное, судебная коллегия, трактуя все неустранимые сомнения в виновности в пользу осужденной, в соответствии с положениями ст. ст. 389-15, 389-16 и 389-18 УПК РФ считает необходимым приговор изменить и переквалифицировать содеянное ФИО с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, исходя из бесспорно установленных обстоятельств, свидетельствующих о том, что ФИО незаконно приобрела и хранила без цели сбыта психотропное вещество- …., массой после высушивания … г, т.е. в крупном размере.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с доводами об освобождении от уголовной ответственности в связи с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, учитывая, что добровольная сдача психотропного вещества означает выдачу лицом таких средств, представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию психотропных веществ выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не является добровольной выдачей. Таким образом, учитывая, что ФИО выдала сверток с … при проведении личного досмотра после ее задержания, судебная коллегия полагает доводы о добровольной выдаче несостоятельными.
Также судебная коллегия считает необоснованными доводы ФИО о том, что в ходе предварительного расследования она была лишена юридической помощи, поскольку они опровергаются материалами дела, согласно которым ФИО была предоставлена возможность пользоваться услугами адвокатов, которые были назначены следователем при отсутствии соглашения с каким-либо защитником.
Вопреки доводам ФИО ограничений ее прав в ходе судебного разбирательства не допущено. Суд в соответствии с требованиями УПК РФ разрешил по существу все заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению.
Приведенные ФИО доводы о недопустимости доказательств, в связи с их фальсификацией, в том числе заключения судебно-психиатрической экспертизы, о нарушении права на защиту проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, не согласиться с выводами суда в указанной части судебная коллегия оснований не усматривает. Доводы ФИО о несвоевременном ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы не свидетельствуют о том, что заключение эксперта получено с нарушением закона и является недопустимым доказательством. Данное обстоятельство также не нарушило право на защиту, поскольку не лишило возможности ФИО заявлять ходатайства и отводы на стадии предварительного следствия и в судебном заседании.
С доводами ФИО о незаконности содержания под стражей после провозглашения приговора судебная коллегия согласиться не может, учитывая, что судом в обеспечение исполнения приговора принято решение об оставлении без изменения меры пресечения в виде заключения под стражу и установлен срок ее действия до вступления приговора в законную силу.
Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, не установлено.
Назначая ФИО наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, отнесенного законом к категории тяжких преступлений, конкретные обстоятельств дела, влияние назначенного наказания на условия жизни ее семьи, все данные о личности виновной, включая и указанные в апелляционных жалобах, смягчающие обстоятельства: признание вины в приобретении и хранении психотропного вещества, наличие малолетних детей, в отношении которых она несет обязанности по их содержанию, длительное содержание в условиях следственного изолятора, положительную характеристику.
Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства деяния, судебная коллегия считает необходимым назначить ей наказание в виде лишения свободы, не находя оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, так как приходит к выводу, что исправление ФИО возможно только в условиях изоляции от общества.
Каких-либо исключительных обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, позволяющих применить к положениям ст. 64 УК РФ, судебной коллегией не установлено.
Вид исправительного учреждения судебная коллегия назначает в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15- 389.18, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Хорошевского районного суда в отношении ФИО изменить:
Апелляционную жалобу адвоката Петровой Л.А. удовлетворить, переквалифицировать действия ФИО со ст. 30 ч. 3, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения.